Anayasa Mahkemesi kararlarının yarattığı düş kırıklıkları, S. Selçuk, Star

[kilimanjaro]

Anayasa Mahkemesi kararlarının yarattığı çağrışımlar ve düş kırıklıkları-1  

Anayasa Mahkemesi, 27 yıl önce ortaya atılan(1) ve fakat hukuka ve etiğe aykırı biçimde kaynağı gösterilmeyerek altı ay önce diriltilen 102. maddede aranan (toplantı) yetersayısı ile ilgili iptal ve durdurma kararları verdi. İkincisi RG'de yayımlandı.

Sorun en azından 10 yıl için bitti.

Ama tartışma bitmedi, bitmeyecek de.

Yüce Mahkemenin kararları, eğer günlerden beri sergilenen nedenlerin dışında bir gerekçeye dayanmıyorsa(2), bende kimi çağrışımlar uyandırdı, düş kırıklıkları yarattı.

İlkin çağrışımlara değineyim.

Yıl 1990. Merhum Prof. Dr. Sahir Erman'dan bir mektup aldım.

1983'te Roma Hukuk fakültesinde konuk profesördür, Erman. İtalya'dan alınan Ceza Yasamızın nasıl uygulandığı konusunda bir konuşma istenir. Erman en güzel kararları seçerek konuşur.(3) Konuşmanın sonunda homurdanmalar başlar. Bir ara sonradan Adalet Bakanlığı da yapan Prof. Conso, Türk yargıçlarının hukuk öğrenimi alıp almadıklarını sorar. Erman 'elbette' deyince Conso, 'Öyleyse neden böyle kararlar çıkıyor? Demek hukukun en basit kavramlarını öğretememişsiniz' diye çıkışır. Erman'ın en acı anılarından biridir bu olay. Milliyet'te de daha sonra yazdı, bu anıyı.

Ancel, 1980'de 'İtalyan Ceza Yasası, Türk uygulamasında yozlaştırılmıştır' diyordu.

Rahmetli Hocam Erem, Belçika Kongosu'ndan Prof. Bolongo'nun yapıtını inceledikten sonra 'Bunlar bizi geçmiş. Onca yıl ders verdim. Başarısız mıydım?' diye sormuştu, bana. Üzgündü elbette.

Bu eleştirilerin nedeni belliydi. Ülkemde hemen hemen hiçbir hukuk kavram yerleşmemişti. Bir örnek yeterli, bunu anlatmaya. Yargılamanın en önemli evresi 'tartışma'dır. Onu bile 'dur' kökünden türetmişlerin, karşılıklı durmayı anlatan işteş bir eyleme dönüştürmüşlerin ülkesidir, burası. Gülmece değil bu, ağlanası bir gerçektir.

Nur içinde yatsınlar. Rahmetli Kunter'e ve Dönmezer'e 'Ülkemdeki hukuk uygulamasını yaşadıkça, fakülte öğreniminin gereksizliğine inanıyorum' dediğimde birincisi gülmüş, ikincisi 'sabırlı ol' demişti.

Peki ne zamana dek?

Onlar, hukuka büyük katkılarda bulundular. Dilerim bir gün işe yararlar.

İkinci olarak, kararlar bende düş kırıklıkları yarattı.

Her şeyden önce, Yüce Mahkeme, 'küresel anlamda bir yorum anlayışı'nı geliştirmek şöyle dursun, kanımca yorumun başat kurallarını bile yıktı.

6 eylül 2001 adli yıl açış konuşmamda genç meslektaşlarıma şöyle seslenmiştim: 'Hukukçunun tek efendisi vardır: Hukuk. Hukuk, bir yasalar yığını değil, iç mantığı tutarlı bir bütündür, bir sistemdir. Yasa hükümlerine titreyen ellerle yaklaşın. Onları yorumlarken, bir kişi değil, bir kurum olduğunuzu unutmayın (...) Normları sistemle ve öbür normlarla sürtüşmeyecek biçimde yorumlayın. Yasaları yasa koyucular çıkarırlar. Ama hukuku yargıçlar yaparlar. Hukuk zor bir bilim, hukukçuluk gerilimli bir meslek, ama inceliği olan bir sanattır. Hukuku kristal özeniyle koruyun. Zorlu sorunlar karşısında, örtmecelere ve dolambaçlı söz kalabalığına asla sığınmayın. Hedefe bilimsel çizgiden yürüyün. Yargı erkini kullanmak, kolay değildir (...) Toplumsal çılgınlıkların egemen olduğu dönemlerde bile, (...) hukuka bağlılığın yürekliliği, kararlılığı içinde olmalısınız (...) 'İnsan, yaptığıdır' (Malraux). Hukuk bayrağını sizden sonraki kuşaklara teslim ederken, 'yaptıklarım, hukuksal yaşamım, yapıtım olan kararlarım üzerine ant içerim ki, hiçbir çıkarı ve beklentiyi gözetmeden, hukuku ödünsüz uyguladım' diyebiliyorsanız, yargısal soy kütüğünüz temiz demektir (...) Hukukta uyuşmazlık hukukun hasta kesimidir. Bu hastalığı ancak, kökleri hukukun derinliklerinde bulunan, dalları geleceğe yönelik adil ve tutarlı bir yapıtla iyileştirebilirsiniz. Bütün çağcıl değerlerin özü demek olan hukukun üstünlüğünü bireylere ve devlete ancak böylelikle aşılayabilirsiniz'.

Kasım 2006'da öğrencilerime hukukta yorumu anlatırken şunları söylemiştim: 'Yorumun ontolojik temeli, yasal metindir; 'yasalar, sözcüklere kazınmıştır' (E. Pound). Ozanların bile bildikleri bu ilke, yazılı hükümlerin yorumu ile ilgili '1978 Louisiana Günleri'nin 'bireşim raporu'nda, yaklaşık bin katılımcının tarafından altın kural olarak desteklenmiş; genetik, sistematik, amaçsal dahil, bütün yorum yöntemlerinin yazılı metinden yola çıkması, metnin içinde kalması gerektiği vurgulanmıştır. Frankfurter'in üç öğüdünü unutmayın: Yasal hükmü 'okuyun, okuyun, okuyun'. Yasal metnin koordinatlarını aşmaya ve dolanmaya kalkışmayın. Bu, yasal haddi aşmak, yazılı hükmün normokratik, telokratik, etokratik işlevlerini yok etmek demektir. Yorum, kurallara bağlı bir yetkidir (arbitrium regulatum), keyfi yetki (plenum arbitrium) değildir. Yasa koyucunun gönlünden geçtiğini saptasanız bile metinde olmayan bir sözü metne eklemeyin. Bu, erkler ayrılığı ilkesini çiğnemektir; yetki aşımıdır. Yasal metnin biraz ötesi sizi, halk yönetiminden/demokrasiden yargıçlar yönetimine/dikastokrasiye kaydırır. O zaman tartışma, rejimin içinden üzerine taşınmış olur.

Daha bitmedi. Konuyu sürdüreceğim.

1- Türk Parlamento Hukukunun Kaynakları ve İlgili Anayasa Mahkemesi Kararları, İstanbul, 1980, s. 167,.

2- Dilerim, Yüce Mahkeme, herkesi doyurucu, çığır açıcı bir gerekçeyle, bir başyapıtla karşımıza çıkar, hepimizi utandırır. O zaman, kendi adıma ben de, bir yazı daha yazar; özür diler, teşekkürlerimi/minnetlerimi açıklarım.

3 - Bu konuşma İtalya'da basıldı.

http://www.stargazete.com/gazete/yazar/sami-selcuk/anayasa-mahkemesi-kararlarinin-yarattigi-cagrisimlar-ve-dus-kirikliklari-1-haber-139086.htm


Anayasa Mahkemesi kararlarının yarattığı çağrışımlar ve düş kırıklıkları-II  

Sıkı kurallara bağlı düşünsel bir etkinlik olan hukukta yorumu işlerken, Kasım 2006'da öğrencilerime özenle ve özetle şunları söylemiştim: 'Hukukta yorumla ilgili 1978 'Louisiana Günleri'nin 'bireşim/sentez raporu'nda, genetik, sistematik, amaçsal dahil, bütün yorum yöntemlerinin/türlerinin 'ontolojik temelinin yazılı-yasal metin' bulunduğu, yorumun metin içinde kalması gerektiği bütün hukukçularca oybirliğiyle benimsenmiştir. Yasal metin varsa, yorum da vardır, yasal metin yoksa yorum da yoktur. Yorumcu, yasal metnin asla dışına çıkamaz. Ona asla yeni sözcükler ekleyemez; onda var olan sözcükleri asla yok sayamaz. Gény'den Duguit'ye, Garraud'ya, Tarello'ya dek bütün büyük hukukçular ve yorumcular, yorum konusuna girerken böyle başlarlar, söylerler ve yazarlar. Bunları hiçbir zaman unutmamalısınız'.

Anayasa Mahkememiz ise, yazılı anayasal metne; yorumbilimin (hermeneutik) koyduğu yasakları ve bireşim raporunun altın kuralını çiğneyerek, hukuk mantığı yerine aşağıda değineceğim I. James'in doğal mantığını kullanarak, yeni sözcükler eklemiş; yorumbilimi, beni ve öğrencilerimi görkemli biçimde (ama kanımca sözde) yalanlamış; mahcup etmiştir (!).

Bu koşullarda benim acaba hukuktan, bilimden, özellikle yorumbilimden ve öğrencilerimden özür dilemem mi gerekir?

Bu soruya sağlıklı yanıt verebilmek için izninizle ilkin hukuk tarihinde zorbaların, sonra üstünlerin hukukundan hukukun üstünlüğüne geçişin kimi örneklerini, yaşanan gelişmeleri/evreleri, kişisel anılarımı aktarmak istiyorum.

MÖ 390. Galyalılar Roma'yı kuşatırlar. Direniş yedi ay sürer. Galyalı Başbuğ Brennus, belli ölçüde altın verilirse kuşatmayı kaldıracağını bildirir. Altınlar tartılırken 80 Romalı senatör hileli tartmaya karşı çıkınca Brennus, kılıcını çekerek terazinin öbür kefesine atar ve haykırır: 'Vae victis!' (yazıklar olsun şu acınası yeniklere).

Sonuç bellidir. Sözde bir terazi vardır. Ama güçlünün/zorbanın istediği olacaktır. Olur da. Çünkü, 'silahlar konuştuğu zaman yasalar (hukuk) susar' (inter arma silent leges); 'zora karşı hukuk çaresizdir' (contra vim non valet jus).

Ortada ne hukuk ne yargı ne yargı bağımsızlığı, dolayısıyla ne de adalet vardır. Sadece üstünlerin/zorbaların hukuku vardır. O kadar.

Hukuk tarihinin birinci evresidir, bu.

Yıl 1612. İngiltere. Birini tutuklama konusunda Kilise Mahkemesi ile laik mahkeme çatışırlar. Olaya el koyan Kral I. James ile Başpiskopos Canterbury şu görüştedirler: 'Kral, her zaman Kral adına hüküm kuran yargıçların yerine geçerek karar verebilir'. Üst Mahkeme Başkanı Coke, bu görüşe karşı çıkar: 'Kral, İngiliz hukukuna göre hiçbir davada karar veremez. Dava, hukuka göre ve sadece mahkemelerce çözülebilir'. Doğal hukuk öğrenimi görmüş olan Kral, hukukun (yalnızca) akla dayandığını, uyuşmazlığı çözmek için aklın yeterli olduğunu söyleyince Başyargıç Coke, Kralın doğa hakkında yetkin bir bilgisi olduğuna inandığını, ancak kişilerin yaşam, miras ve mallarına ilişkin hakları ile ilgili davaları çözmek için doğal aklın yetersiz olduğunu, hukuk öğrenimiyle, uzun araştırmalarla, uygulama deneyimleriyle ulaşılabilen hukuksal akla gerek bulunduğunu söyler. Kral, öfkelenir ve 'Ben Kralım. Kralın yasalara bağlı olduğunu ileri sürmek hainliktir' diye haykırınca Başyargıç Coke, hukuk tarihine geçen şu yanıtı verir: 'Hiç kuşkusuz Majesteleri hiçbir kişiye bağlı değildir. Ancak herkes gibi Kral da yasalara uymak zorundadır'.

Coke'un bu son sözlerini yansıtan resim, ABD Yüksek Mahkemesinin kapısına kazınmıştır.

Böylece hukukun üstünlüğü ilkesinin temeli atılmıştır. Artık bundan böyle, sadece köylüler, kentliler, yoksullar, zenginler, soylular, soylu olmayanlar değil, toplumun hangi katmanından olursa olsun, herkes, bu arada kaptan köşkünde oturanlar, hatta krallar bile hukuka uyacaklardır.

Üstünlerin hukuku, daha doğrusu hukuksuzluğu/başına buyrukluğu dönemleri geride kalmış, hukukun üstünlüğü çağı ve hukuk karşısında herkesin eşitliği evresi başlamıştır.

Ülkemin bu evreleri aştığı kanısındayım.

Ama ey okur! Şimdi sana şu soruyu yöneltmek istiyorum: 'Anayasa Mahkememiz yorumun ontolojik temeline, altın kuralına uymuş mudur? Kimseyi incitmeden ne demeliyiz? Özellikle ben, hukuktan, bilimden, özellikle yorumbilimden, öğrencilerimden özür dileyeyim mi? Ben değilsem kim özür dilemeli?'

Dilerseniz, yanıtlamakta ivecen olmayın. Yazacaklarımı bekleyin biraz daha.

http://www.stargazete.com/gazete/yazar/sami-selcuk/anayasa-mahkemesi-kararlarinin-yarattigi-cagrisimlar-ve-dus-kirikliklari-ii-haber-139085.htm


Anayasa Mahkemesi kararlarının yarattığı çağrışımlar ve düş kırıklıkları-III  

18. yüzyıl. Prusya Kralı Büyük Frederik (II) Sans-Souci Sarayının bahçesini genişletmek için bir köylünün değirmenini satın almak ister. Buraya kadar her şey hukuksaldır. Değirmenci direnir. Kral, 'Ben Kralım. Zorla alırım' der. İşte tam bu noktada hukuk tükenmiş, zorbalık başlamıştır. Ne ki, değirmenci hukuk tarihine geçen şu yanıtı vermiştir Krala: 'Berlin'de yargıçlar var!'

Demek, 18. yüzyılda bile, Prusyalı değirmencilerin sığınacağı iki kurum dimdik ayaktadır: Hukuk ve yargı. Hukuk nesneldir; herkesin ve her şeyin üzerindedir. Kral II. (Büyük) Frederik de hukuka uyacaktır, yargıçlar da, değirmenci de. Prusya'da herkes nesnel hukuka ve bağımsız/yansız yargıçlara güvenmektedir.

Yeni bir dönemin başlangıcıdır, bu: Hukuk her gücün, herkesin üzerindedir. Artık hiç kimse Brennus'lardan, I. James'lerden, Büyük Kral denilen II. Frederik'lerden korkmamaktadır.

Yine 18. yüzyıl. Montesquieu'nün 'Yasaların Özü Hakkında' adlı yapıtı yayımlanmıştır. 'Erkler ayrılığı ilkesi'ni en katı biçimde savunan düşünüre göre, 'yargıç, yasa koyucunun/yasanın sadece ağzıdır; yasayı yorumlayamaz'. Çömezi Beccaria da aynı görüştedir.

19. yüzyılın sonları, 20. yüzyılın başları. İlke değişir: 'Yasaları yasama, hukuku yargıç(lar) yapar. Çünkü hukuku yorum tekeli, yargıcındır'. Öyle ki, İngiliz yargıçlarına yasamanın yasayı oluştururken dayandıkları gerekçeyi öğrenmeleri bile yasaklanmıştır.

Ancak bu tekelin duyarlı ve değişmez bir sınırı vardır: Yargıç, hukuku soğukkanlı mantığı içinde yorumlarken, erkler ayrılığı ilkesini çiğnememeli, asla 'yetki aşımı'na, 'yetki yağması'na kalkışmamalıdır.

İki örnek vereyim.

Yıl 1967. Fransa'da bir yargıç, Ticari Kira Yasasına göre yerinde bir hüküm kurmuş; ancak gerekçede Yasayı eleştirmiştir: 'İğreti tutkulardan esinlenen ve ölçüsüz ayrıklar getiren Yasa, korkunç sonuçlara yol açacaktır'.

Fransız Yargıtayı, 'Yargıç, yazılı hukuka uymakla yükümlüdür. Yargı kararında yasayı eleştirmek yetki aşımıdır ve erkler ayrılığı ilkesine aykırıdır' gerekçesiyle kararı bozar; kesinleşmesine izin vermez (30.5.1967). Bozma kararı doğrudur. Çünkü bir yargıç, bir makalede hukukçu olarak yasaları elbette eleştirebilir, eleştirmelidir de. Ama yargı kararında eleştiremez. Hüküm kuran 'yargıcın görevi, adaleti lütfetmek değil, yasaları (doğru yorumlamak), doğru uygulamaktır' (Sokrates). Çünkü 'yasalara, doğru oldukları için değil, sadece yasa oldukları için uyulur.' (Montaigne). Bu bilince erişmemiş biri, yargıçlık yeterliliğinden yoksundur.

İkinci örnek: Eylül 1989. Fransız Yargıtay Başkanı Drai'yle odasında baş başayız. Fransız Yargıtayının özellikle iki kararını eleştiriyorum.

Birincisi şu: Alman Yargıtayı elektrik enerjisini mal kavramına sokmamış, ancak yasal düzenlemeden sonra eylem, hırsızlık sayılabilmişti. Fransız Yargıtayı ise bu konuda çok geç kalmıştı.

Biz ise bunu kolayca başarmıştık.

İkincisi de şu: 19. yüzyılın sonlarında Fransız Cumhurbaşkanı Grèvy'nin damadı Wilson, kayınbabasının nüfuzunu kullanmış, birçok kişiye nişan dağıtacağı sözünü vererek çıkar sağlamış, ancak yargı bunu dolandırıcılık suçuna sokamamış, damat aklanmıştı. Karara tepki büyüktü. Yasa koyucu 1889'da 'nüfuz ticareti suçu'nu düzenleyerek boşluğu doldurdu. Ancak, kanımca bir boşluk yoktu. Nitekim, kimi yazarlara göre karar yanlıştı, çünkü eylem dolandırıcılık suçuna girmekteydi. Nüfuz ticareti ile dolandırıcılık suçları arasında sadece özel-genel hüküm ilişkisi bulunmakta idi.

O halde?

Başkan Drai, yerinden kalktı. Bir önceki yıl yaptığı konuşmadaki 'Yargıçlar, yorum yaparlarken yasaların üzerine çıkamazlar' cümlesini okudu ve ekledi:

-Yorum, elbette yargının tekelindedir. Ama başına buyrukluk değildir. Şunu asla unutmayın. Avrupa, erkler ayrılığı ilkesinin babaları olan Locke'ların, Montesquieu'lerin anakarasıdır. Yargıç yorum yaparken yasal metnin içinde kalmak zorundadır. Onu aşarsa, yasa koyucunun yerine geçmiş, erkler ayrılığı ilkesini çiğnemiş olur. Sizin de bizim hukuk ailesi içinde olduğunuzu sanıyorum.

Drai varsın öyle sana dursun.

'Biz bize benzeriz'. Türk yargıçları olarak kararlar veririz bizler. Sözgelimi, yasal düzenlemeleri beklemeden, İçtihatları Birleştirme Büyük Kurulunu toplar, 'telefon hattına saplama yaparak konuşma yapmayı', yani 'hizmet'i bile 'mal' kavramına sokar, eylemi hırsızlık diye niteler (6.4.1990, 2/2), isterse ceza yasası olsun, yasada boşluk varsa, örnekseme yöntemiyle onu bir çırpıda doldurur, işi çözeriz. Varsın bilim adamları; erkler ayrılığı, yasallık, ceza hukukunda örnekseme (kıyas) yasağı ilkelerinin çiğnendiğini ileri sürsünler. Varsın, hukuk dünyasının yüreği ağzına gelsin. Varsın, yurttaşlar, yarınlarını, kendilerini güvenceden yoksun görsünler.

Telaşa gerek yok. Yedi ayda yeni bir T. Ceza Yasası yapar, yasalık ilkesini düzenleyen 2. maddesine örnekseme yasağı ilkesini getirir, gerekçesinde de kendi kararlarımızı çürütmek pahasına özetle şunları yazar, sorunu çözeriz: Yargı, ceza hukukunda yorum yaparken örnekseme yasağını çiğnerse, hiçbir birey yarınından emin olamaz, özgürlükler tehlikeye düşer, güvenceden yoksun kalır.

Örneklerimiz öylesine çok ki! 2002'de bile bir mahkeme kararını, sanki bir kaymakamın iddianamesi sanmış ve 'yokluk' yaptırımıyla sakat saymıştık.

Şaşmıyorum bunlara. Çünkü benim ülkemde Montesquieu'lerin, Gèny'lerin, Drai'lerin, Radbruch'ların, Duguit'lerin ve benzerlerinin ilkeleri değil, kimileyin eski dönemlerin alışkanlıkları, kimileyin dikastokrasinin yaklaşımları yaşanıyor, hálá.

Hukuk, Avrupalı, yeni mi yeni. Ama alışkanlıklar/yaklaşımlar eski mi eski.

Çaresiz, yeni kuşaklar yetişinceye dek, yeni anlayışlar, yeni yaklaşımlar boy verinceye dek katlanacağız bunlara.

http://www.stargazete.com/gazete/yazar/sami-selcuk/anayasa-mahkemesi-kararlarinin-yarattigi-cagrisimlar-ve-dus-kirikliklari-iii-haber-139084.htm