1982 Anayasası meşru değil; kaldırılmalı, Sami Selçuk, Star Gazetesi

[kilimanjaro]

On bir yıl önce 6 Eylül 1999'da adli yılı açarken şunları söylemiştim:
"(...) Türkiye, meşruluk debisi neredeyse sıfıra yaklaşmış bir Anayasayla yeni yüzyıla giremez, girmemelidir."

Girdi.

Şimdi bunun çalkantılarını yaşıyor.

Avrupa Birliğinin önündeki en büyük engel 1982 Anayasası'dır.

Bu noktada toplumda görüş birliği var.

Ama çözüm konusunda kutuplaşma ve güvensizlik sürüyor.

Aşılmalı.

Aşılabilir. Hem de kolayca.

Yeter ki, aşma konusunda amaçlar, niyetler birleşsin.

Birleşince gündeme "kurucu kurultay" gelecek ister istemez.

Çünkü bugünkü TBMM'nin oluşumunda iki önemli çarpıklık var.

Birincisi, temsil sorunu. Akıl, hukuk ve etik dışı bir baraj oranı ile Seçim ve Siyasal Partiler yasaları halkın çoğulcu yapısının parlamentoya yansımasını önlüyor.

İkincisi, siyasal partiler birbirine güvenmiyor. Her parti, öbür partilerin kendi çıkarlarına yönelik anayasa yapma kaygısı taşıdığına inanıyor. 

Buna bir de üçüncü sorun ekleniyor: 1982 Anayasasının meşruluğu.

Kimse meşruluk sorununu küçümsemesin.

Bir toplumda meşruluk sorunu varsa, gittikçe düğümlenen bir hukuk bunalımı da var demektir.

Aynı konuşmada buna da değinmiştim: "Meşruluk, toplumbilimin, siyaset biliminin en önemli kavramlarından biridir ve örselenemez.

Bir kurumun, yasanın ya da yönetenlerin, bilinen ve benimsenen kurallara göre oluşmuş bir çoğunluğu arkalarında bulundurduklarına ilişkin halkta yaygın bir inanç varsa, o kurum, o yasa ya da yönetenler meşrudur (Burdeau, Duverger, Aron, Easton, Kelsen, Lipson, Weber ve başka yazarlar).

Meşruluk, toplumdaki barış ve dinginliği sağlayan; kurumu, yasayı, iktidarı ayakta tutan büyülü bir inançtır. (Bu inanç yasasının gereği olarak) En zorba yönetimler bile hep kendilerini meşru göstermeye çalışırlar. Çünkü "meşruluk, sitenin/devletin/toplumun görünmeyen barış meleğidir" (Ferraro).

Meşruluk iki türlüdür: Biçimsel meşruluk (la légitimité formelle) ve maddî meşruluk (la légitimité matérielle).

Çoğunluk kurallara göre sağlanmamış ise biçimsel meşruluk yoktur. Kurallara göre sağlanan çoğunluğun onayı sonradan geri çekilmiş ise maddî meşruluk yoktur.

Acaba 1982 Anayasası biçimsel ve maddi açılardan meşru mudur?

Biçimsel meşruluk açısından ele aldığımızda gerçek şudur:

Bu Anayasa, halk ya da halkın özgür iradesiyle seçilen bir kurucu iktidar tarafından değil, kapatılan parlamentonun sıralarına oturtulan atanmış kişilerce yapılmıştır.

İkinci olarak, meşruluk bir karara, işleme, herkesin sonuçları sorgulayabilecek ve eşit biçimde, baskısız ve yasaksız katılmalarına bağlıdır. İradeler tartışma sürecinden geçmedikçe meşruluktan söz edilemez. Çünkü tartışma varsa ve ne denli açıksa, sorunlar o denli saydamlaşır, insanlarca bilinir ve yanlışa düşme tehlikesi azalır. "Konuşulan ülkelerde zafer, susulan ülkelerde utanç vardır." (Clémenceau, 4.6.1888 konuşması).

1982 Anayasası tartışmaya kapalı tutulmuş; hapis cezası yaptırımına bağlanmıştır.

Üçüncüsü, tartışma yasağına koşut olarak halka yönelik tek yanlı bir beyin yıkama bombardımanından sonra oylama yapılmıştır.

Dördüncüsü, Anayasa onanmadığı takdirde pretoryen diktanın süreceği mesajı verilmiş, ölümü gören eli böğründeki halk çaresiz, sıtmaya razı olmuştur.

Beşincisi, içini gösteren, "seni mimlerim" tehdidini sergileyen zarflarla gizli oy ilkesi çiğnenmiştir.

Altıncısı, tek işlemle hem devlet başkanı, hem de Anayasa oylanmıştır. Her ikisini destekleyenlerin ya da onlara karşı olanların sayısı, oranı belirsizdir. Devlet başkanını destekleyenler Anayasaya katlanmışlarsa Anayasa; Anayasayı destekleyenler devlet başkanına katlanmışlarsa devlet başkanı meşru değildir. Çünkü oyların çoğunluğunu hangisinin kazandığı bilinememektedir. Dolayısıyla ikisinin de kazandığı kuşkuludur. Üstelik devlet başkanı için zaten seçme söz konusu değildi. Tek adaydı. Seçenekler arasında özgür seçimde bulunamayan birey özerk olamaz. Özgürlük özerklikten önce gelir.

Görülüyor ki, yapılan bu toplumsal sözleşme/Anayasa, bireylere yönelik tehditle, kısaca fesada uğratılmış bir iradeyle topluma benimsetilmiştir."

O konuşmamda da vurguladığım üzere ortada dostlar alışverişte görsün diye yapılan bir oylama söz konusudur: Bu "göstermelik oylama hukuken sakattır. Bu yüzden Anayasa biçimsel meşruluktan yoksundur, geçersizdir. Unutmayalım ki, bu tür yollarla halkoyuna sunulan anayasaların sağladığı çoğunluk her ülkede %97-%100 arasında gerçekleşmiştir ve görünüştedir (Duverger). Türkiye'de %93 çoğunluk, halkın onuruna saldırıyla elde edilen ayıplı bir çoğunluktur. "Kurşun yerine oy" kullanılarak (Duverger) halka kabul ettirilen 1982 Anayasası, hazırlayanlar ve hazırlanış biçimiyle bir tür padişah buyrultusudur, ama bir toplum sözleşmesi değildir.

Hukukun bu konudaki soğukkanlı yansız ve nesnel görüşleri küreseldir ve bellidir: Yanılgı (hata), dolan (hile), baskı (ikrah) gibi özgür iradeyi açık ya da örtülü (zımmî) biçimde bozan (ifsat eden)nedenler yüzünden özgür irade ürünü olmayan uzlaşmalar/sözleşmeler, bütün hukuk sistemlerinde hiçlik (butlan, nullité: nullità) yaptırımıyla sakatlanır (Borçlar Yasası, md. 24-30). Baskının açık ya da örtülü olması, içinde bulunulan koşullardan doğması, sonucu değiştirmez."

Elbette bu baskının var olması için taraflardan birinin elinde silah, herkesin görebileceği biçimde zor araçlarının olması gerekli değildir. Nitekim Türk Yargıtayı, 4.10.1944 tarihli İçtihatları Birleştirme Kararında, kira sözleşmesini yaparken, kiracının zayıf durumda olması ve bu manevi ve "örtülü baskı" yüzünden iradesinin özgür bulunmaması nedeniyle sözleşmede yer alan kiralananı boşaltma taahhüdünü hiçlikle sakat saymıştır. İşçi işveren sözleşmelerinde de durum aynıdır (Benzer kararlar: YHGK, 28.5.1979, 17.5.1989, 2.10.1996). Fransız Yargıtayı da, gereksinme nedeniyle işçinin iradesi manevi baskı altında olduğundan, işçinin çıkarlarına karşı olan sözleşmeyi (İş Dairesi, 5.7.1965), iş sözleşmesini yenilemediği takdirde ücret ödenmeyeceği koşulunu, dolayısıyla hukuksal (İş Dairesi, 3.10.1973) ve ekonomik (Ticaret Dairesi, 20.5.1980, 2.7.1992) baskılar nedeniyle bu tür sözleşmeleri hiçlikle sakat görmüştür (Terré, n. 239, 240, 241).

Ben bir hukukçuyum. Her hukukçu hukuka, yasalara, hukukun yansız yorumlarına ve yargısal görüşlere göre konuşur, yazar.

1999 konuşmamda hukuk dışı hiçbir görüş söylemedim.

Tersine hukukun buyruklarına uydum; hukuk yapıtlarının ortasından konuştum. Bu konuda yaşamım boyunca da ödün vermediğime inanıyorum. Yanıldığım olmuştur. Ama bilerek asla.

Yukarıdaki saptamalar karşısında Anayasa oylamasındaki baskı (ikrah) olgusunu yadsımak olanaklı mıdır?

Elbette hayır.

Bunları unutmayalım.

Yerim bitti, ama sözüm bitmedi.

http://www.stargazete.com/gazete/yazar/sami-selcuk/1982-anayasasi-mesru-degil-kaldirilmali-i-259419.htm


1982 Anayasası meşru değil; kaldırılmalı - II 

Geçen hafta kaldığım yerden sürdürüyorum, yazımı.
Acaba 1982 Anayasasının maddi meşruluk açısından durumu neydi?

Bu da apaçıktı, hukuk açısından.

Bilindiği üzere anayasalar, örgütlenmiş siyasal birim olan devletin gücünü sınırlayan, bireyin hak ve özgürlük alanlarıyla bunların çiğnenmelerine karşı denetim yollarını belirleyen, iktidarın tek elde toplanmasını önleyerek çoğulculuğu benimseyen, çok iktidar ilişkisinde dengeleri sağlayan, her türlü hukuk dışılığı engelleyen belgelerdir.

1982 Anayasası tersini yapmış, devlet gücünü sınırlayacak yerde hak ve özgürlükleri sınırlamış ve bunları birer ayrık anlayışıyla düzenlemiş, halka güvensizliği ruhuna içselleştirmiş, yargı birliğini ve bağımsızlığını örselemiş, demokrasi rejimini amaçlamamış, sadece sıkı düzen bir yönetim biçimiyle kendisini sınırlamıştır. 1961'in insan hak ve özgürlüklerine "dayanan" devleti (md. 2) gitmiş, hak ve özgürlüklere lütfen "saygılı" (md. 2) "kutsal devlet"i gelmiştir.

Nitekim bu kutsal devlet, ancak 23.07.1995'e dek dayanabilmiştir.

Devlet ve değerleri her ülkede elbette korunur. Korunmalıdır da. Ama "devlet" kutsallaştırılırsa ilişilemez (tabu) olur çıkar. Çünkü kutsallara dokunulamaz.

Görünen o ki, son amaç, erek (telos) ve varlıkbilim (ontologie) açılarından (Karl Loewenstein ve Giovanni Sartori'nin anayasaları sınıflamalarına göre) 1982 Anayasası, siyasal iktidarın başına buyrukluğunu önleyici, insanların hak ve özgürlüklerinin özünü kollayıcı olmadığından normatif ve güvenceci bir anayasa değildir. Diyanet İşleri Başkanlığının konumuna dek devletin örgütlenmesini ayrıntılarıyla düzenleyip devleti korumayı amaçladığından, toplum dinamikleriyle bütünleşemediğinden, kurallar ile ayrıklar yer değiştirdiğinden ve dolayıyla hak ve özgürlükleri ayrık olarak algıladığından; bunları adı var kendi yok ölü bir metne dönüştürdüğünden, görünüşte, adı anayasa olan bir metindir.

O halde bu Anayasa, bir benzetme yapmak gerekirse, maskeli balolarda giyilen bir maske gibidir. Çünkü bu Anayasanın günlük yaşam ve hukukla hiçbir ilgisi yoktur. "Anayasaya göre halk ve birey devlet içindir, devlet halk ve birey için değildir."

1999'da bu türden durumları çarpıcı örneklerle sergilemeye çalışmıştım: "Belçika'nın getirdiği yasaktan (1831 Anayasası md. 24; 1994 Anayasası md. 31) 151 yıl sonra, 1982 Anayasası, devleti koruma kaygısıyla, memur yargılaması için izin sistemini getirmiştir (md. 129/son).

Kısaca baskı yasaları üretmeye kodlanmış bir metindir bu. Anayasa laiklikten söz etmiştir, ama zorunlu din derslerini getirerek laikliğin canına okumuştur. Çünkü bu düzenleme özünde laiklik karşıtıdır."

Bu satırlardan da anlaşılacağı üzere bugün Türkiye'de Anayasa diye adlandırılan bir metin vardır. Ama gerçekte bir anayasa yoktur. Devlet de anayasal niteliklere sahip bir devlet değildir.

Bu nedenlerle "Taşıdığı bu yapım (imalat) yanlışları yüzünden derin siyasal ve toplumsal bunalımlar üreten, toplum dokusunu yırtan" (Çağlar) bu Anayasanın arkasında, artık onu kotaranlar bile duramıyorlar.

Duramazlardı, zaten.

Öyleyse "demokrasiye vurgun Türk çocukları" niye dursunlar ki?"

Konuşmamı şöyle sürdürmüştüm:

"Çağımızın en büyük matematikçilerinden biri Kurt Gödel'dir. Gödel, Nazilerden kaçarak Amerika'ya sığınır. Sürekli uzatılan çalışma izinleriyle üniversitede görevini sürdürür. ABD yurttaşlığına geçmesi gündeme geldiğinde, ABD Anayasasını okur ve sarsılır. Zira Gödel'e göre bu Anayasa diktatörlüğü önleyecek silahlardan yoksundur. Her an bir Hitler yaratabilir. Bu yüzden Gödel, ABD yurttaşlığını reddetmeyi düşünür. Onu zorla inandırırlar, yurttaşlık konusunda.

Bugün Türkiye'de 1982 Anayasasını reddeden Gödel'ler çoğunluktadır ve bu Anayasanın maddi meşruluğu da kalmamıştır.

Bitmedi. Sürecek.

http://www.stargazete.com/gazete/yazar/sami-selcuk/1982-anayasasi-mesru-degil-kaldirilmali-ii-261249.htm


1982 Anayasası meşru değil; kaldırılmalı- III

Önceki iki yazımda meşruluk kavramı açısından hukukun ışığında yaptığım hasar saptamasına göre, 1982 Anayasası'nın gerek biçimsel, gerek maddi açıdan meşru olmadığı, sanıyorum, çarpıcı biçimde ortaya çıkmıştır.
Hiç kimse meşru olmayan bir anayasa ile yönetilmeye katlanamaz; katlanmamalı da.

1999-2000 adli yılı açış konuşmamda ulaştığım bu sonucun düzeltilmesi gerektiğini de şöyle vurgulamıştım: "Türkiye; hukuk devleti değil, hukukun üstünlüğü temeline oturan, evrensel ilkelerin tezgâhında yerel ipliklerle dokunan, ortak paydası insan hak ve özgürlükleri olan bir anayasayla üçüncü bine girmeyi hak etmiştir."

Ama bu özlem gerçekleşmedi.

Üçüncü bine 1982 Anayasa'sıyla girdik.

Bu Anayasa'yla yönetilmek bir yurttaş olarak bana acı veriyor.

Binlerce hukukçudan biri olarak utanç veriyor.

İnsan olarak hem acı, hem de utanç veriyor.

Ne var ki, o konuşmamda bağrıma taş basarak hukukun bu konudaki söylediklerini de anımsatmıştım.

O da şuydu: "Bu Anayasa, yokluk (inexistence, inesistenza) yaptırımıyla değil, hiçlikle (butlan, nullité, nullità) sakattı. Eğer yoklukla sakat olsaydı hiç kimseyi bağlamazdı. Hiçbir hukuksal sonuç doğurmazdı. Onu dinlememek, ona uymamak hukuka aykırı olmak şöyle dursun, hukuka omuz vermek olurdu.

Ancak bu Anayasa sadece hiçlikle sakattı. Hakkında yalnızca hiçlik yaptırımı uygulanabilirdi. O nedenle, istersek de istemesek de, kaldırılıncaya dek 1982 Anayasa'sı hepimizi bağlardı.

Konuşmamda buna da değinmiştim: "Anayasa'yı eleştirmek başka şeydir, ona uymak başka şeydir. Yeni bir anayasayla yürürlükten kalkıncaya dek hiçlikle sakat olan bu Anayasa'ya uymak, yasal bir yurttaşlık görevidir. Öte yandan onun meşruluğunu tartışmak, kamuoyunu uyarmak ve halka doğruları söylemek de, her hukukçunun ahlaki bir ödevidir."

"Ben hem görevimi, hem de ödevimi yerine getirmeyi sürdüreceğim."

Hiçlik ve yokluk kavramları arasındaki ayrımı bilmeyenler, konuyu anlamaya çalışacak yerde, o dönemde görüşlerime bilinçsizce, bana da insafsızca saldırdılar.

Neler demediler ki?

Bilimsel açıdan beni geliştirmek, beslemek şöyle dursun, çoğu ipe sapa gelmez şeylerdi.

Ama bilimin önünde gülünç duruma düştüler.

Bu görevim, bu ödevim elbette bugün de sürüyor.

Bunların gereklerini yerine getirirken kimilerinin eleştirilerini de bekliyordum.

Ama beni; bilim unvanı taşıyanların şeytan taşlayan birine benzetmelerini, kimi yazarların da insandan umudunu keserek uzlaşmayı bir düş olarak görüp belli bir ideolojinin mengenesine sıkışmış biri olarak görmelerini, belli bir sınıfa sokmalarını doğrusu beklemiyordum.

Çünkü bunlar, bir eleştiri değil, düpedüz saldırıdır, acıtmadır.

Zira yazarın düşünce namusuna teslim edilen kalem; artık bir oka dönüşmüş, ucundan kan damlamaktadır.

Açıkça vurgulamak isterim ki, bütün bunlar, "insan" kavramı ve "insanın vicdanına inanç ilkesi" adına beni çok utandırdı.

Ama ben onlardan bile hiçbir zaman umudumu kesmedim, kesmiyorum.

İnsan tükenmez ki umudumu keseyim.

Elbette zaman zaman kısa erimde hukukun da yitirdiği olur.

Uzun erimde ise ne yitirir ne de tükenir, hukuk.

Değişmeyen sonuç şudur: Eğer hukuki akıl ve bellek, siyasetten ve sıradan zihinsel kalıplardan bağımsız değilse; siyaset hukukun buyruğuna girecek yerde, hukuk siyasetin boyunduruğuna girmişse, yapılan her düzenleme, ya eksiktir ya yanlıştır ya çarpıktır ya da "olması gereken hukuk"a aykırıdır yahut da hepsidir.

Üzülerek belirteyim ki, ülkemizde sürgit yaşanan budur.

İnsan davranışlarını binlerce yıl süren deneyimlerden ve binlerce beyinsel hücrelerden süzerek, evrensel -küresel değil- vicdanda damıtarak, zaman kavramını yenerek ve aşarak bugünlere gelen, küresel kavram ve ilkelerin kuşatması altında biçimlenen hukuk, sıradanlıkların gereci, aracı olamaz. Olmamalı.

Olursa, geçici bir mutluluk, zenginlik yaşarsınız. Ama böyle bir hukuk bir süre sonra ilkin onu gereç, araç yapanları ezer geçer. Karun'ların (Kroisos, Krezüs, [MÖ ]) sesleri, "Solooon! Ah Solon!" diye yükselmeye başlar.

Ama artık çok geçtir; iş işten geçmiştir.

Bugün devlet ve yasa adamı, bilge Solon, söyledikleriyle birlikte 2650 yaşındadır, Karun da bir o kadar.

http://www.stargazete.com/gazete/yazar/sami-selcuk/1982-anayasasi-mesru-degil-kaldirilmali-iii-262953.htm