(Devamı)

[44] Kutal, Uyuşmazlık, s.82; Aynı yazar, Barışçı Yollar, s.77; Çelik, İş Hukuku, s.510; Tuncay, İş Hukuku, s.219; Aynı yazar, Arabuluculuk, s.76-78; Ulucan, Sorunlar, s.200-201; Demir, s.279-280; Şakar, İş Hukuku, s.228; Meagher, Genel İlkeler, s.86-91; Günay, s.715; Subaşı, s.542; Berksun/Eşmelioğlu, s.405

[45] Çelik, İş Hukuku, s.510; Kutal, Genel Görüşme, Yargıtayın İş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 1976, Millî Komite Yay., İstanbul 1979, s.229-230; Köse, s.108; Arabulmanın amacı; uyuşmazlığı bir karar ile kotarmak, çözmek değil; fakat, ikna ve telkin ile tarafların yeniden müzakereye girişmelerine ve bir anlaşma sağlanmasına elverişli ortamı hazırlamaktır. Arabulucunun görevi; haklı veya haksızı belirleme, bulma değil; uyuşmazlığı, çatışma durumunda bulunan menfaatleri anlaşmaya götürmektir. (Talas, s.437; ILO, Uzlaştırma, s.3,70); Arabuluculuk gerçekten çok zor bir iştir, arabuluculuğun bir sanat olduğu söylenmiştir. (İnce, İş Hukuku, s.40; S.Arthur Meyer, Toplu Pazarlıkta Arabulucunun Fonksiyonu, (Çev.İnce), İşletme ve Hukuk D., C.I, S.10, İstanbul 1968, s.14; ILO, Uzlaştırma, s.69); Bazı yazarlara göre; uygulamalar ve tahliller, arabulucuların toplu iş sözleşmeleri ve uyuşmazlıklarının karmaşıklığını anladığını, grevleri azalttığını, anlaşmaların sağlanmasında ve endüstriyel barışın temininde önemli bir etki ve katkısının olduğunu kesinlikle göstermiştir. Arabulucunun esas amacı; taraflar arasında bir anlaşma temin etmek olup, anlaşmanın muhtevası ve hakkaniyete uygun olup olmaması onu pek fazla ilgilendirmez. (Kocaoğlu, Arabuluculuk, s.93) ; Tarafsız olan arabulucuyu; anlaşmanın hakkaniyete uygun olup olmadığının da ilgilendirmesi gerekir. Aksini düşünmek, hukukun temel ilkelerinden olan hakkaniyet ve adalet ilkelerinin gözardı edilmesi anlamına gelir.   

[46] Kutal, Çözüm, s.257; Dereli, Arabuluculuk Sistemi, s.3; Kocaoğlu, Prensipler, s.4-5; Aynı yazar, Barışçı Yollar, s.6-11; Günay, s.709; Meagher, Toplu Pazarlık, s.128-129; Aynı yazar, Genel İlkeler, s.89; M.Fatih Gümüş, s.197-198; ILO, Uzlaştırma, s.3-5; Berksun/Eşmelioğlu, s.407; Köse, s.108; Dicleli/Akkaya, s.207-212; Karahacıoğlu/Kılıçoğlu, s.51; Alper Topçuoğlu, Gelişmekte Olan Ülkelerde Toplu Çalışma Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi, Amme İdaresi D., Aralık 1980, s.35-37   

[47] Dereli, Toplu Pazarlık Düzeni, s.86-90; Aynı yazar, (Toplu Pazarlık Taktikleri) Toplu Pazarlık Kriter ve Taktikleri, SSKonferansları, XXXV-XXXVI.Kitaplar, İ.Ü. İktisat Fak. Yay., İstanbul 1986, s.100-101; Arabulma; uyuşmaya görüşlerden birinin kabul edilmesi, ya da her iki görüşten de ödün verilerek anlaşmaya varılması demektir. Uyuşmazlığın çözümlenmesinde yardımcı olmak amacıyla dışarıdan katılan kişi, taraflar arasında çeşitli teknikler kullanarak yakınlaşmayı sağlayacaktır. Arabulucu; tarafların sakin, makûl bir biçimde görüş ayrılıklarını tartışmalarını sağlamak amacıyla iş uyuşmazlığına katılır. Uzayan görüşmelerde sinirlerin gerildiği, gurur sorunlarının ortaya çıktığı gözönüne alınacak olursa, arabulucunun rolü soruna daha akılcı bir yaklaşımla bakılmasını sağlamaktır. (Işık, Hukuksal Çerçeve, s.39-41); Her ne kadar Işık; Uzlaştırma ile Arabuluculuğun farklarını açıklamakta ise de, her ikisinin de amacı aynıdır.; Bazı yazarlara göre; taraflar arabulucuların önerilerini kabul edecekleri yolunda önceden yazılı anlaşma yapmışlarsa, bunun geçerli olduğu ve tarafları bağladığı kabul edilmelidir. Bu takdirde artık arabulucudan değil özel hakemden söz etmek daha doğru olur. (Tuncay, İş Hukuku, s.219-220)       

[48] RG., 19.6.1986, 19139

[49] Kutal, Endüstri İlişkileri, s.62; Aynı yazar, Türk İş Hukuku, s.132-133

[50] Demircioğlu/Centel, s.245-248; Ulucan, Sorunlar, s.200-201; Demir, s.279-280; Tuncay, Arabuluculuk, s.76-78; Kutal, Çözüm, s.257-258; Mollamahmutoğlu, s.10-13; Kocaoğlu, Arabuluculuk, s.267; Aynı yazar, Barışçı Yollar, s.4-6; Sümer, İş Hukuku, s.241; Günay, s.706-707; ILO, Uzlaştırma, s.3-5; Subaşı, s.541; Şahin, s.4; Berksun/Eşmelioğlu, s.407

[51] Süral, 2822 sayılı Yasa, s.56; Genel olarak uzlaştırma ile daha formel, genellikle ortaya bir karar çıkartan ve bir kurul yoluyla gerçekleşen yöntem anlaşılır. Arabuluculuk ise daha dinamiktir, genellikle bir kişinin, bir arabulucunun becerisi ve psikolojik taktikleriyle taraflar arasındaki farkları ortadan kaldırmaya yönelik bir süreçtir. Fakat gerek ILO'da gerek uluslararası literatürde, bu ikisinin bunun tersi şekilde kullanıldığı da görülmektedir. Yani, uzlaştırmaya daha dinamik ve enformel bir yaklaşım olarak bakanlar da bulunmaktadır. Ancak bu ikisi arasındaki anlam giderek dünyada azalmıştır. (Dereli, Barışçı Çözüm, s.247)   

[52] Bazı yazarlara göre; resmî arabulucudan kasıt, arabulucu olarak görev yapacak olan kişidir. Bu kişi, resmî listeden seçilmiş olabileceği gibi, tarafların anlaşmasıyla resmî listeden veya liste dışından da seçilmiş olabilir. Bu bakımdan Yasadaki m.59/III hükmünün uygulanmasında arabulucunun resmî listeden veya dışından seçilmiş olmasının bir rolü yoktur. (Erkul, 2822 sayılı Kanun, s.127 dn.121)

[53] Şakar, İş Hukuku, s.228; Kutal, Uyuşmazlık, s.83-84; Sümer, İş Hukuku, s.245; İnce, (Toplu Pazarlık) Toplu Pazarlık Hukuku, İşletmelerde İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku İnsangücü Yönetimi, C.III, 2.Kitap, Kazancı Hukuk Yay., İstanbul 1985, s.100; Kengerli, Barışçı Yollar I, s.22; ÇSGB, (Bülten) Resmî Arabuluculuk Bülteni, S.1, Eylül 2001, s.10-12

[54] RG., 16.6.1984, 18433

[55] Bazı yazarlara göre; Resmî Arabulucular Seçici Kurulu'nda işçi temsilcileri 5'e karşı 2 oy ile azınlıktadır. Bu kurulun seçtiği Resmî Arabulucuların arasında ise İşveren Sendikası Hukuk Danışmanları ve İşveren Avukatları bulunmaktadır. (Muhittin Yılmaz, Yeni Yasal Düzenlemelere Göre Türkiye'de Toplu Pazarlık Sorunları ve Muhtemel Gelişmeler, SSKonferansları, XXXV-XXXVI.Kitaplar, İ.Ü. İktisat Fak. Yay., İstanbul 1986, s.118)   

[56] Arabulucuların seçiminin; yetkili meslek kuruluşları, Sendika üst kuruluşları ve YÖK'ün belirleyeceği, işçi ve işveren ilişkilerinde bilgi ve otoritesi ile tanınmış bir uzmanlar kurulunca yapılması daha yerinde olurdu. (Kocaoğlu, 3299 sayılı Kanun, s.20)

[57] Kocaoğlu, Arabuluculuk, s.242-243; Aynı yazar, Barışçı Yollar, s.6-7; Okuyan, s.3; Şahin, s.4; Benokan, s.5-6; Afşin, s.7-9

[58] Kutal, Toplu Görüşme, s.150-152

[59] Uyuşmazlık Mahkemesi, 26.10.1992, E.1992/37, K.1992/40, İHD., C.II, S.4, Ekim-Aralık 1992, s.621-624

[60] Mimaroğlu, s.197; Mollamahmutoğlu, s.9; Kocaoğlu, Arabuluculuk, s.203; Çolakoğlu, s.237; Bertram R. Crane, Türk İş Hukuku Mevzuatına Göre İş Uyuşmazlıklarının Halli, Prodüktivite Merkezi Yay., Ankara 1965, s.9-21; Ünsal, s.45-46

[61] Erkul, 2822 sayılı Kanun, s.139-140; Dereli, Arabuluculuk, s.61

[62] Gürgan Çelebican, İş Uyuşmazlıklarından Doğan İktisadî Kaybın Ölçülmesi, Türk İş Hukukunun Temel Sorunları Semineri-Tebliğler, DYF-İş/Ulaş-İş/Tütis Yay., Ankara 1977, s.3

[63] 2822 sayılı Yasadaki hükümler uyarınca arabuluculuğa başvurmada "taraflardan biri" (m.21/I) sözünden çağrılan tarafın anlaşılması gerekir. Çünkü, çağrıyı yapan tarafın çağrı tarihinden itibaren otuz gün içinde gelmemesi ve toplu görüşmeye başlanmaması halinde yetkisi düşecektir (m.19/III). (Çelik, İş Hukuku, s.511; Süral, 2822 sayılı Yasa, s.55 dn.13; Berksun/Eşmelioğlu, s.397; Karahacıoğlu/Kılıçoğlu, s.50)

[64] Kutal, Endüstri İlişkileri, s.61; Aynı yazar, (3299 sayılı Yasa) Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Yasasında 3299 Sayılı Yasa İle Yapılan Değişiklikler II, İMD., C.XXXIII, S.7, Ekim 1986, s.239; Ulucan, Sorunlar, s.200-201

[65] Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.228-229

[66] Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.229-230; Karş. Tunçomağ, Değerlendirme, s.113-115

[67] Erkul, 2822 sayılı Kanun, s.140

[68] RG., 2.6.1988, 19830

[69] Çelik, İş Hukuku, s.512; Ekonomi, (3451 sayılı Kanun) 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununda 3451 Sayılı Kanun İle Yapılan Değişiklikler, Kamu-İş İş Hukuku ve İktisat D. (Kamu-İş D.), C.1, S.7, Ocak 1989, s.8

[70] Kutal, Endüstri İlişkileri, s.62; Aynı yazar, 2822 sayılı Yasa, s.508-510; Oğuzman, (Çözüm) Bankalarda Toplu İş Uyuşmazlıklarının Çözümü, Sendikal Mevzuat Eğitim Semineri, Basisen Yay., İstanbul 1985, s.161-162; Aynı yazar, Değişiklik, s.147; Çelik, İş Hukuku, s.512; Aynı yazar, Arabuluculuk, s.54; Elbir, s.226-227; Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.232-234; Tuncay, İş Hukuku, s.221; Aynı yazar, Karar İncelemesi, s.18-19; Ulucan, Sorunlar, s.201-202; Dereli, Barışçı Çözüm, s.248; Aynı yazar, Arabuluculuk, s.61-62; Narmanlıoğlu, Grev, s.142; Aynı yazar, İş Hukuku, s.493; Şakar, İş Hukuku, s.228; Işıklı, s.303-304; Koray, Endüstri İlişkileri, s.212; Sümer, İş Hukuku, s.242-243; Aynı yazar, Zorunlu Tahkim, s.56; Günay, s.709-710; Özbek, s.341; M.Fatih Uşan, Toplu Görüşme, Çimento İşveren D., C.8, S.4, Temmuz 1994; s.25; Melek Koçer, (Arabuluculuk) Türk İş Hukukunda Arabuluculuk, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi) İ.Ü. Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 1990, s.43; Köse, s.119; Uçum, s.32-33; Bazı yazarlar; öğretide otuz günlük sürenin geçmesini takiben başlayan arabuluculuğu "ihtiyarî arabuluculuk", altmış günlük sürenin geçmesini takiben başlayan arabuluculuğu " zorunlu arabuluculuk" olarak nitelendiren görüşe katılmamaktadırlar. Bu görüşe göre; burada yalnızca arabuluculuğun başlama tarihinde bir farklılık sözkonusudur. İlk otuz günün anlaşmazlıkla sonuçlanmasında taraflardan birinin başvurusuyla arabuluculuğun başlangıç tarihi daha erkene alınmaktadır. Ülkemizde gerek toplu pazarlık gerek arabuluculuk; mücadeleci çözüm yollarına zorunlu bir alternatif oluşturmazlar, bu nedenle her ikisi de ihtiyarî çözüm yollarıdır. (Süral, 2822 sayılı Yasa, s.57-58; Geniş bilgi için bkz. Aynı yazar, Barışçı Çözüm Yolları, s.36-38); Bazı yazarlara göre de; burada ki arabuluculuk her zaman ihtiyarî değildir ve bu aşamadaki arabuluculuğu da ihtiyarî arabuluculuk olarak isimlendirmek tam doğru değildir. Çünkü, arabuluculuğun ihtiyarî olması için arabuluculuğu başlatma ve işletme gücünün tarafların müşterek iradesine bağlı olması gerekir. (Kocaoğlu, Arabuluculuk, s.212)   

[71] Bazı yazarlara göre; bunun anlamı, toplu görüşmenin uyuşmazlıkla sonuçlandığı ve barışçı son bir yolun deneneceğidir. (Akyiğit, s.391)

[72] Yasa; toplantı çağrısının altı işgünü içinde yapılmasını öngörmüş olmakla beraber, toplantının ne zamana kadar yapılmış olması gerekeceği konusunda açık bir ifade taşımamaktadır. Konunun bir an önce halli gerektiği düşünülürse, toplantının da bu altı işgünlük süre içinde yapılması herhalde yerinde olur. Başvuruyu alan görevli makam; arabulucu tayini için tarafları altı işgünü içinde toplantıya çağırmasa, çağrı altı işgünü dışında da yapılsa, toplantının yine yapılması gerekir. Çünkü, görevli makamın hatalı tutumunun Yasa hükmünün uygulanmasını engelleyebileceği düşünülemez. (Erkul, 2822 sayılı Kanun, s.144)

[73] Çelik, Arabuluculuk, s.54; Kutal, Türk İş Hukuku, s.132; Aynı yazar, 3299 sayılı Yasa, s.239-240; Aynı yazar, 3451 sayılı Yasa, s.362-363; Oğuzman, Toplu İş Uyuşmazlıkları, s.112; Narmanlıoğlu, İş Hukuku, s.495-496; Demircioğlu/Centel, s.246; Demir, s.278; Şakar, İş Hukuku, s.228; Mollamahmutoğlu, s.12; Safa Reisoğlu, Barışçı Yollar, s.74; Ulucan, Sorunlar, s.201; Dereli, Barışçı Çözüm, s.250; Aynı yazar, Arabuluculuk, s.62; Aktay, s.106; Günay, s.710; Berksun/Eşmelioğlu, s.410-411; Uşan, s.25; Uçum, s.32-33; Afşin, s.9; Kengerli, Barışçı Yollar I, s.24; 1982 T.C. Anayasasından sonra Türk endüstri ilişkileri yeni bir yasal çerçeveye kavuşturulurken 275 sayılı Yasa döneminde uygulamada karşılaşılan sorunları giderebilmek amacı ile 2822 sayılı Yasaya yeni hükümler konulmuştur. Buna göre; uzlaştırma kurulu kaldırılmakta, tek kişinin devreye gireceği arabuluculuk benimsenmektedir. Uyuşmazlık halindeki tarafları uzlaştırabilmek, grev veya lokavta gitmeden önce tarafları barışçı bir çözümde buluşturabilmek için resmî arabulucu her türlü girişimi yapabilecektir. Yeni Yasanın bir özelliği de taraflardan birinin isteği üzerine toplu pazarlık henüz devam ederken resmî bir (gönüllü) arabulucunun devreye girebilmesidir. Toplu pazarlık süresi dolduğu halde tarafların anlaşmaya varamamaları halinde ise resmî bir (zorunlu) arabulucunun devreye girmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Toplu pazarlık döneminde devreye giren resmî arabulucu ÇSGB Bölge Müdürlüğünde ad çekme suretiyle belirlenirken, pazarlık dönemi sonunda zorunlu olarak görevlendirilen resmî arabulucu ise yine resmî listeden ancak iş hâkimi tarafından serbestçe tespit edilecektir. (Kutal, Arabuluculuk, s.152)     

[74] Oğuzman, İşçi-İşveren İlişkileri,s.130-131; Aynı yazar, Çözüm, s.161-162; Ulucan, Sorunlar, s.203; Narmanlıoğlu, Grev, s.141-142; Aynı yazar, İş Hukuku, s.496; Şakar, İş Hukuku, s.228; Kutal, Türk İş Hukuku, s.132; Aynı yazar, 3299 sayılı Yasa, s.239-241; Kocaoğlu, 3299 sayılı Kanun, s.9-10; 3299 sayılı Yasa ile getirilen hükme rağmen bazı yazarlara göre; taraflar toplantıya katılır da aynı toplantıda bir arabulucu seçilmesi konusunda görüş birliğine varırlarsa, o arabulucu seçilmiş olur. Tarafların aralarında anlaşmaya vardıkları arabulucunun mutlaka resmî listeden olmasını Yasa aramamaktadır. (Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.232); Bazı yazarlara göre de; görevli makam, arabulucu tayini için tarafları altı işgünü içinde toplantıya çağırır. Taraflar bu toplantıya katılır ve bir arabulucu üzerinde anlaşmaya varırlarsa, kanunun ifadesinden bu arabulucunun resmî liste dışından da olabileceği sonucu çıkmaktadır. Görevli makamca ad çekmek suretiyle belirlenen arabulucu ise resmî listedendir. (Mollamahmutoğlu, s.12 dn.1); Bazı yazarlara göre ise; toplu görüşme başladıktan sonra otuz gün içinde anlaşma olmazsa, taraflardan biri resmî listeden veya liste dışı bir arabulucuyu görevli makamdan ister. (Karahacıoğlu/Kılıçoğlu, s.51)

[75] Tunçomağ/Centel, s.412; Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.232; Berksun/Eşmelioğlu, s.411; Bazı yazarlara göre; eğer taraflardan hiçbiri bulunmazsa, arabulucu atanamayacaktır. Bu noktada yasa koyucu hatalı bir düzenleme yapmıştır. Taraflar, anlaşamadıklarını belirterek bir arabulucu atanmasını istediklerine göre, artık bir uyuşmazlık çıktığı bellidir. Görevli makamın, taraflar bu toplantıya gelmeseler bile kendiliğinden mahkemeye başvurarak bir arabulucu atanmasını istemesi uygun olurdu. Otuz gün içinde anlaşmaya varılamamasına karşın, tarafların toplantıya katılmaması nedeniyle arabulucu atanmasının ancak altmışıncı günden sonra yapılabilmesi, süreyi boşu boşuna uzatmaktan başka anlam taşımayacaktır. (İnce, İş Hukuku, s.189; Aynı yazar, Toplu Pazarlık, s.97)

[76] Sümer, İş Hukuku, s.242; Aynı yazar, Uygulama, s.325; Özbek, s.341-342

[77] Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.232; Berksun/Eşmelioğlu, s.411

[78] Çelik, Arabuluculuk, s.54; Oğuzman, Toplu İş Uyuşmazlıkları, s.113; Şakar, İş Hukuku, s.228; Dereli, Arabuluculuk, s.62; Günay, s.709-710; ILO'nun 154 sayılı Toplu Pazarlığın Geliştirilmesi Sözleşmesi (Toplu Görüşme, Toplu Pazarlığın Teşvikine Dair Sözleşmesi)'nin 6.maddesinde; tarafların toplu görüşme sürecine gönüllü olarak katıldıkları ve toplu sözleşme görüşmelerinin uzlaştırma ve/veya hakemlik mekanizması çerçevesinde gerçekleştirildiği endüstriyel ilişkiler sistemlerinin işlerliğini dışlamadığı belirtilmiştir. ILO'nun 92 sayılı Gönüllü Uzlaştırma ve Hakemlik (İhtiyarî Uzlaştırma ve Hakemlik, Tahkime Dair) Tavsiye Kararı'nın 1.paragrafında; isteğe bağlı uzlaştırma mekanizmasının ulusal koşullara uygun olarak, işçiler ve işverenler arasında çıkan iş uyuşmazlıklarının çözümüne ve önlenmesine yardımcı olacağı; 3.paragrafının 2.bendinde de uzlaştırma (arabuluculuk) prosedürünün ya uyuşmazlık taraflarından birinin talebi ile ya da isteğe bağlı uzlaştırma organı tarafından re'sen harekete geçirilebileceği belirtilmiştir. (Mesut Gülmez, Sendikal Hakların Uluslararası Kuralları ve Türkiye, TODAİE Yay., Ankara 1988, s.79,148-150; Süral Barışçı Çözüm Yolları, s.74-77); 2822 sayılı Yasanın gönüllü arabuluculuk hükümleri 92 sayılı Tavsiye Kararının bu normlarıyla uyumludur. Ancak zorunlu arabuluculuk aşamasında ise arabuluculuğa başvuru tarafların isteğine bırakılmamıştır. (Koçer, (Normlar) Türk Arabuluculuk Müessesesinin ILO Normları Karşısında Durumu, İHD., C.I, S.3, Temmuz-Eylül 1991, s.399-403; Köse, s.161-162)

[79] Tuncay, İş Hukuku, s.221; Aynı yazar, Arabuluculuk, s.80; Kutal, 3299 sayılı Yasa, s.240; Aynı yazar, 2822 sayılı Yasa, s.508-512; Tunçomağ, (Yetki) Toplu İş Sözleşmesinin Meydana Getirilmesi ve Yetki Sorunu, 1984 Yılı Konferansları, İ.Ü. Hukuk Fak. Yay., İstanbul 1985, s.15; Elbir, s.227; Kocaoğlu, 3299sayılı Kanun, s.10; Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.232; Uçum,s.32; Bazı yazarlara göre; toplantının amacı arabulucuyu tayindir. Bu amaçla yapılan çağrıya her iki tarafta uyarak toplantıya katılacak olurlarsa, yapılacak ilk iş tarafların arabulucu tayini hususunda aralarında anlaşıp anlaşamadıklarını tespit olmalıdır. Taraflar arabulucu tayini konusunda fikir birliğine varırlarsa, bu taktirde üzerinde anlaşabilecekleri bir arabulucuyu tayin etmeleri gerekir. Tarafların bu tayinlerini, resmî arabulucu listesi dışından yapabilecekleri hususunda Yasada bir açıklık yoktur. Tarafların üzerinde anlaşabilecekleri arabulucunun mutlaka resmî listeden seçilecek bir arabulucu olması şart değildir. Çünkü, TİS yapılması prosedürü içerisinde tarafların serbest irade beyanları her zaman üstün tutulur. Bunun yanında, tarafların üstünde anlaştıkları arabulucunun başarılı olması ihtimalinin büyüklüğü düşünülecek olursa, onları belki de üzerinde ittifak edecekleri resmî bir arabulucu olmamasına rağmen ille de resmî listeden bir arabulucu seçme yolunda zorlanmalarının herhangi bir faydası da düşünülememektedir. Taraflar arabulucu tayininde aralarında anlaşamazlarsa veya taraflardan biri görevli makamın yaptığı toplantıya katılmazsa, görevli makam tarafından tayinin mutlaka resmî listeden ve ad çekme suretiyle yapılması zorunluluğu vardır. Bu bakımdan ad çekmeden görevli makamın tayin yapması da mümkün değildir. (Erkul, 2822 sayılı Kanun, s.144-145)   

[80] Sümer, İş Hukuku, s.243; Aynı yazar, Uygulama, s.326

[81] Kutal, Endüstri İlişkileri, s.61; Aynı yazar, Türk İş Hukuku, s.132;Aynı yazar, 3299 sayılı Yasa, s.239-241; Dereli, Barışçı Çözüm, s.250

[82] Kocaoğlu, 3299 sayılı Kanun, s.9; Aynı yazar, Arabuluculuk, s.215; Sümer, İş Hukuku, s.242; Aynı yazar, Uygulama, s.324

[83] Kutal, Endüstri İlişkileri, s.62-63; Aynı yazar, 3299 sayılı Yasa, s.240-241; Demircioğlu/Centel, s.246-247; Şakar, İş Hukuku, s.228-229; Köse, s.128; Berksun/Eşmelioğlu, s.411; Bazı yazarlara göre; 3299 sayılı Yasa ile toplu görüşme süresi içindeki gönüllü arabuluculuk için taraflara tanınan ve aralarında anlaşarak liste dışından istedikleri bir kişiyi arabulucu seçebilme olanağı da ortadan kaldırılmıştır. Kısmen dahi olsa varsayılan gönüllü arabuluculuk, bu değişiklikle ortadan kaldırılmıştır. Uyuşmazlıkların çözümünde taraf iradelerine söz hakkı tanımayan, gönüllü ve özel arabuluculuğa yer vermeyen böyle bir düzenleme yerinde değildir. (Kocaoğlu, 3299 sayılı Kanun, s.29; Aynı yazar, Barışçı Yollar, s.7; Bkz. ve Karş. Aynı yazar, Arabuluculuk, s.222-223); Uygulamada, gönüllü arabuluculuk yolu da pek işletilememektedir. (Kutal, Arabuluculuk, s.155; Çelik, İş Hukuku, s.520 dn.23) 

[84] Fıkranın 3299 sayılı Kanunla değiştirilen şekli, Kanunda yanlışlıkla "ikinci fıkra" yerine "birinci fıkra" denilmiştir. (Çelik, İş Hukuku, s.513; Berksun/Eşmelioğlu, s.412 dn.24)

[85] Görevli makam; işyeri TİS için işyerinin bağlı olduğu Bölge Müdürlüğü, işletme TİS için işletme merkezinin bulunduğu Bölge Müdürlüğü ve başvurulacak mahkeme de, Müdürlüğün bulunduğu yerdeki iş davalarına bakmakla görevli mahkemedir. Birden fazla Bölge Müdürlüğünün yetki alanına giren işyerlerini kapsayacak TİS için ise görevli makam ÇSGB ve başvurulacak mahkeme de Ankara İş Mahkemesi'dir (m.15, 18, 22).

[86] 2822 sayılı Yasa; bu hususta görevli makamın altı işgünü içinde talepte bulunmasını öngörmüş ise de, bu süre bir hak düşürücü süre değildir. Hüküm, görevli makamın uyması gereken bir düzen hükmüdür. Uyulmaması ilgili memurun disiplin cezasına maruz kalmasına yol açabilir. Fakat bunun dışında başka bir olumsuz sonuç doğurmaz. (Oğuzman, İşçi-İşveren İlişkileri, s.133; Aynı yazar, Çözüm, s.164; Narmanlıoğlu, Grev, s.142 dn.167; Aynı yazar, İş Hukuku, s.498 dn.53; Dereli, Arabuluculuk, s.64; Kocaoğlu, Arabuluculuk, s.224; Aynı yazar, 3299 sayılı Yasa, s.13; Koçer, Arabuluculuk, s.47; Köse, s.126)

[87] Oğuzman, İşçi-İşveren İlişkileri, s.133; Demircioğlu/Centel, s.247; Kutal, (Sorunlar II) Türk Hukukunda Resmî Arabuluculuk Uygulaması ve Sorunları II, İMD., C.XXXV, S.1, Nisan 1988, s.31; Ulucan, Sorunlar, s.202; Narmanlıoğlu, İş Hukuku, s.497; Demir, s.278-279; Şakar, İş Hukuku, s.229; Mollamahmutoğlu, s.13; Kocaoğlu, 3299 sayılı Kanun, s.11; Aynı yazar, Hukuksal Çerçeve I, s.35; Koray, Endüstri İlişkileri, s.212; Sümer, İş Hukuku, s.243; Aynı yazar, Uygulama, s.325; Safa Reisoğlu,Barışçı Yollar, s.73-74; Günay, s.711; Uşan, s.25; Berksun/Eşmelioğlu, s.411-412; Afşin, s.9 

[88] Kutal, Uyuşmazlık, s.83; Aynı yazar, 2822 sayılı Yasa, s.510; Elbir, s.227; Safa Reisoğlu, Barışçı Yollar, s.74

[89] Erkul, 2822 sayılı Kanun, s.139 dn.132; Şakar, İş Hukuku, s.229

[90] Çelik, İş Hukuku, s.513; Aynı yazar, Arabuluculuk, s.54; Ulucan, Sorunlar, s.203-204; Oğuzman, Değişiklik, s.148; Karş. Kutal, Arabuluculuk, s.153-154; Bazı yazarlara göre; görevli makamın, tarafların özgür iradesini gözönüne alması ve önce tarafları bir toplantıya çağırarak, arabulucuyu kendilerinin seçmesini, eğer bu seçim yapılamıyorsa, arabulucuyu resmî listeden seçtirmeyi sağlaması daha uygun bir yol olurdu. (Safa Reisoğlu, (Tasarı) Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu Tasarısının Toplu İş Uyuşmazlıklarının Barışçı Yollarla Çözümü Açısından Değerlendirilmesi, Tüba İİÇB, S.386, 28 Mart 1983, s.3; İnce, İş Hukuku, s.189-190) Böylece, bu kurumun amacıyla ilgili daha iyi bir düzenleme yapılmış olurdu. Fakat, bugünkü metin karşısında, tarafların altmış günün sonunda anlaşarak arabulucu seçmelerine olanak yoktur. Tek bir olasılık olarak, özel hakeme başvurma (m.58) ile ilgili anlaşma olarak düşünülebilir. (İnce, İş Hukuku, s.190; Aynı yazar, Toplu Pazarlık, s.97); Bazı yazarlara göre de; Yasada öngörülen mahkemeler, görevli makamın başvurusu üzerine bu resmî listeden bir resmî arabulucu tayin edeceklerdir. Görevli makamın başvurusu, toplu görüşmenin başladığı tarihten itibaren altmış gün geçmesine rağmen anlaşma sağlanamamışsa kaydına tabi tutulmuştur. Bu anlaşma sağlanamamışsa ifadesinin, arabulucu seçimi konusunda da anlaşma sağlanamadığı şeklinde anlamak gerekir. Örneğin; taraflar toplu görüşmede konuşulan maddelerde kısmen veya tamamen anlaşma sağlamamış olmakla beraber, resmî listeden veya liste dışından bir arabulucu tayini hususunda aralarında anlaşmışlarsa, bu takdirde hiç şüphesiz görevli makamın mahkemeye arabulucu tayini hakkında bir başvuruda bulunamaması gerekir. Çünkü, esas olan tarafların birbirine uygun olarak beyan edecekleri iradeleridir. Tarafların, kendisine güvendikleri için anlaşarak seçtikleri arabulucunun anlaşmayı sağlama konusunda başarısının daha yüksek olacağı açıktır. Arabuluculuktan amaç da; zaten uyuşmazlık konusu sorunlar üzerinde anlaşmayı sağlamak olduğu cihetle, tarafların anlaşarak bir arabulucu seçemeyeceklerini düşünmek pek mümkün değildir. Yasa da; tarafların anlaşarak tayin edecekleri arabulucunun ücretinin kendileri tarafından serbestçe tespit edileceği hükmünü taşımaktadır. Taraflar aralarında, arabulucu tayininde anlaşamamışlarsa, işte ancak bu takdirde görevli makam, taraflardan birinin başvurusu üzerine veya re'sen altı işgünü içinde mahkemeye başvurmak suretiyle resmî listeden bir arabulucunun tayinini talep edebilecektir. Mahkeme bu tayini, resmî listeden re'sen seçerek yapabileceği gibi, resmî listedeki isimler arasından kur'a çekerek seçim yapmak suretiyle de yapabilir. Mahkemeyi bu konuda bağlayan yegane husus, ne şekilde yapılmış olursa olsun yapılacak tayinin resmî listede kayıtlı isimler arasından yapılması keyfiyetidir. (Erkul, 2822 sayılı Kanun, s.126,140)     

[91] Tuncay, İş Hukuku, s.221; Demir, s.279; Narmanlıoğlu, İş Hukuku, s.490-491; Oğuzman, İşçi-İşveren İlişkileri, s.131-132; Aynı yazar, Toplu İş Uyuşmazlıkları, s.112; Aynı yazar, Çözüm, s.163; Şakar, İş Hukuku, s.229; Erkul, 2822 sayılı Kanun, s.137-138; Kocaoğlu, 3299 sayılı Kanun, s.12; Aynı yazar, Hukuksal Çerçeve I, s.35; Dereli, Arabuluculuk, s.63; Koçer, Normlar, s.402-403; Bazı yazarlara göre; yürürlükteki zorunlu arabuluculuk düzenlenmesinde, arabulucunun görevli makamın talebi üzerine mahkemece resmî listeden seçilmesi öngörülmüş bulunmaktadır. Tarafların anlaşmasına yardımcı olma işlevine dayalı olması gereken bir sistemde onlara arabulucuyu seçme olanağını tanımamak barışçı yolun temel düşüncesine ters düşmektedir. Bu nedenle, 2822 sayılı Yasada bir değişikliğin yapılması ve uzlaştırma sistemine (Uzlaştırma Kurulu) yer verilmesi halinde, kurulun başkanlığını yürütecek olan üçüncü aracının, eski sistemde olduğu gibi, taraf aracılarınca serbestçe seçilmesi esası kabul edilmelidir. Ayrıca, yürürlükteki RAT'na ve Resmî arabulucular listesine ilişkin esaslar sürdürülse bile, barışçı çözüm yolunun tarafların anlaşmasına yardımcı olma işlevi karşısında, üçüncü aracının resmî liste dışından da seçilebilmesi esasının kabul edilmesi gerekir. Bu esas resmî listenin oluşmasında rolü olsun ya da olmasın, bütün işçi ve işveren tarafları için ortaya çıkan uyuşmazlıklarda geçerli olmalıdır. Ancak, bunun resmî arabulucuları seçmeye yetkili Seçici Kurulda temsil olunmayan Konfederasyonlara üye olan ya da hiçbir konfederasyona üye olmayan bağımsız sendikalar için ayrı bir önem taşıyacağı açıktır. Çünkü, bunların resmî listeye güven duymaları pek beklenemez. Ancak, ayrı bir tartışma konusu olan resmî listeye (Bkz. Kutal, Arabuluculuk, s.152-155) ilişkin yürürlükteki esasların varlığını sürdürmesi halinde, üçüncü aracı seçiminde anlaşma olmadığı takdirde üçüncü aracının resmî listeden atanması sözkonusu olabilecektir. (Çelik, Arabuluculuk, s.61-62; Aynı yazar, Değişim, s.35; Aynı yazar, İş Hukuku, s.520)   

[92] Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.233-234; Mahkemenin arabulucuyu kaç gün içinde atayacağının Yasada belirtilmemesi de bir noksanlıktır. Uygulamada, bu sürenin uzaması olasılığı her zaman vardır. Yasa koyucunun, mahkemeyi de bu atama işlemi için bir süre ile bağlaması çok yerinde olurdu. (İnce, İş Hukuku, s.190; Aynı yazar, Toplu Pazarlık, s.97-98; Karş. Kocaoğlu, Arabuluculuk, 283; Aynı yazar, 3299 sayılı Yasa, s.30); Taraflar; toplu görüşme için tespit edilen yer, gün ve saatte başladıkları görüşmeleri, otuz günlük bir süreyi aşacak şekilde sürdürmüş de olabilirler, ya da otuz günlük süre içinde bir anlaşma olmamasına karşın, taraflardan biri "anlaşma olur umuduyla" uyuşmazlığı bekletmiş de olabilir. Ancak her durumda taraflar, toplu görüşmeleri "altmış gün" içinde bitirmek zorundadırlar. Toplu görüşmenin başladığı günden itibaren altmış gün geçmesine rağmen bir anlaşma sağlanamamışsa, uyuşmazlık yine bir tutanakla tespit edilerek görevli makama yazı ile bildirilir (m.21/II). (Demir, s.278)

[93] Yarg. 9.HD., 1.10.1968, E.13301, K.11768, Çolakoğlu, s.249

[94] Reisoğlu, 275 Şerhi, s.275-276; Aynı yazar, 2822 Şerhi, s.234; Bazı yazarlara göre; mahkemece resmî listeden tayin olunan arabulucunun, Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanununun "Hakemlerin Reddine" ilişkin hükümlerine (m.521) göre, bu hükümlerin kıyasen uygulanması suretiyle reddolunabileceğini kabul etmek gerekir. Çünkü, arabulucunun kararının, bağlayıcı olmamasına rağmen, duruma göre ciddî bir ağırlığa sahip bulunması doğaldır. (Safa Reisoğlu, Barışçı Yollar, s.75)

[95] Tuncay, Arabuluculuk, s.83

[96] Kocaoğlu, Hukuksal Çerçeve I, s.35; Aynı yazar, 3299 sayılı Yasa, s.10; Köse, s.132; Bazı yazarlara göre; gönüllü arabulucu olarak belirlenen kişi bu görevi kabul edip etmemekte serbesttir. (Oğuzman, Çözüm, s.162; Dereli, Arabuluculuk, s.62)

[97] Kocaoğlu, Arabuluculuk, s.288; Aynı yazar, Hukuksal Çerçeve I, s.35

[98] Safa Reisoğlu, Tasarı, s.3; İnce, İş Hukuku, s.186-187

[99] Kutal, Endüstri İlişkileri, s.62; Çelik, İş Hukuku Dersleri, 9.Bası, İstanbul 1988, s.441-442; Ekonomi, Arabuluculuk, s.21; Oğuzman, İşçi-İşveren İlişkileri, s.133; Tunçomağ, İş Hukuku 1985, s.258-259; Aynı yazar, Yetki, s.15-16; Esener, (Sözleşme) Toplu Sözleşme Düzenimiz Üzerine Düşünceler, Endüstriyel İlişkiler 1984 Yıllığı, Kutyay Yay., İstanbul 1984, s.94-95; Dereli, Arabuluculuk, s.64; Safa Reisoğlu, Tasarı, s.3; İnce, İş Hukuku, s.186-187; Aynı yazar, Toplu Pazarlık, s.97

[100] Ekonomi, 3451 sayılı Kanun, s.8-9; Kutal, Endüstri İlişkileri, s.62; Tunçomağ, İş Hukuku 1985, s.258-259; Aynı yazar, Yetki, s.15-16; Narmanlıoğlu, Grev, s.143-144 dn.169; Oğuzman, Çözüm, s.164; Esener, Sözleşme, s.94-95

[101] Çelik, İş Hukuku, s.513-514; Ekonomi, 3451 sayılı Kanun, s.8-9; Şakar, İş Hukuku, s.229; Demir, s.278; Narmanlıoğlu, İş Hukuku, s.498; Erkul, 2822 sayılı Kanun, s.140; Kocaoğlu, Barışçı Yollar, s.7; Günay, s.710; Berksun/Eşmelioğlu, s.402,412; Uşan, s.25

[102] Kutal, 3451 sayılı Yasa, s.363

[103] Şakar, İş Hukuku, s.229; Sümer, Uygulama, s.325-326; Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.224-225; Safa Reisoğlu, Barışçı Yollar, s.73-74

[104] Yargıtaya göre; toplu görüşmeye çağrının, bununla ilgili yazının onbeş gün içinde tebliğ edecek makama verilmesi ile gerçekleşmiş sayılması gerekir. (Yarg. 9.HD., 8.10.1985, E.1985/9808, K.1985/9168, Fevzi Şahlanan, Toplu İş Sözleşmesi, İstanbul 1992, s.93; Kamu-İş/Tühis/Kamu-Sen, 1475 Sayılı İş Kanunu 2821 Sayılı Sendikalar Kanunu 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu İle İlgili Yargıtay Kararları, C.1, İstanbul 1989, s.512-513; Karahacıoğlu/Kılıçoğlu, s.47-48; Erdal Egemen/Semih Temiz, İş Hukuku Mevzuatı İle İlgili Örnek Kararlar, İstanbul 1991, s.748-749; Tühis D., C.10, S.1, Ocak 1986, s.27-28)

[105] Şahlanan, s.99; Şakar, İş Hukuku, s.229; Kutal, (TİS) 2822 Sayılı Yasada Toplu İş Sözleşmesinin Yapılması, İMD., C.XXXI, S.1, Nisan 1984, s.40; Süral, 2822 sayılı Yasa, s.55; Sümer, Uygulama, s.326; Aynı yazar, İş Hukuku, s.243; Günay, s.704; Uşan, s.24; Berksun/Eşmelioğlu, s.398; Köse, s.114; Karahacıoğlu/Kılıçoğlu, s.50

[106] Ulucan, Toplu Görüşme ve Toplu İş Sözleşmesine Konulamayacak Hükümler, Toplu İş Sözleşmesine İlişkin Temel Sorunlar Semineri, Kamu-İş Yay., Ankara 1990, s.69; Kocaoğlu, Hukuksal Çerçeve I, s.29; Sümer, Uygulama, s.326; Uşan, s.24 

[107] Şahlanan, s.99-100; Sümer, İş Hukuku, s.243; Aynı yazar, Uygulama, s.326; Süral, 2822 sayılı Yasa, s.54-55; Yargıtay konu ile ilgili bir kararında aynı sonuca ulaşmıştır. Yargıtaya göre; yasa koyucu çağrıyı takip eden ilk toplantı (m.19/III) ile daha sonraki toplantı ya da toplantıların (m.21/I) yapılmamasını değişik hukukî sonuçlara bağlamış, çağrıyı yaptığı halde gelmemek suretiyle süresinde görüşmeleri başlatmayan çağrıcı tarafın yetkisinin düşeceğini kabul etmiştir (m.19/III). 21.maddenin 1.fıkrasında ise, toplantıya gelmemek, gelip de görüşmeye başlamamak yetki düşmesi gibi bir sonuç doğurmamakta, ancak arabuluculuk hükümlerinin işletilmesine olanak sağlamaktadır. (Yarg. 9.HD., 24.6.1987, E.1987/6019, K.1987/6298, Şahlanan, s.100; Sümer, Uygulama, s.324; Uşan, s.24 dn.54; Berksun/Eşmelioğlu, s.325-328; Tühis D., C.2, S.2, Ağustos 1987, s.37-39; Kamu-İş/Tühis/Kamu-Sen, s.513-516)

[108] Çelik, Arabuluculuk, s.55; Tuncay, İş Hukuku, s.222; Demir, s.278; Erkul, 2822 sayılı Kanun, s.139-140; Süral, 2822 sayılı Yasa, s.54-55; Uşan, s.25; Bazı yazarlara göre; görevli makama bildirilen yazı (m.21/I) ile ne

yapılacağı Yasada belirtilmemiştir. Makûl olan, Hükümet tasarısında da belirtildiği gibi görevli makamın arabuluculuk için gerekli işlemlere hemen başlayacağının kabulüdür. Maalesef, bir taraf görüşmelere gelmediği durumda yine de altmış günlük sürenin beklenmesi gerekecektir. (Aktay, s.50)

[109] Demircioğlu/Centel, s.247;Şakar, İş Hukuku, s.229; Mollamahmutoğlu, s.12-13; Sümer, İş Hukuku, s.243-244; Aynı yazar, Uygulama, s.327; Uşan, s.25

[110] Koçer, Normlar, s.401

[111] Yarg. 9.HD., 30.4.1992, E.1992/4308, K.1992/4881, Tuncay, Karar İncelemesi, s.17-20; Çelik, (1992 Kararları) Toplu İş İlişkileri, Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 1992, Millî Komite Yay., İstanbul 1994, s.119; Aynı yazar, İş Hukuku, s.514; İHD., C.II, S.2, Nisan-Haziran 1992, s.297; Günay, s.712-713; Tühis D., C.12, S.10, Ağustos 1992, s.25; Kamu-İş,  (Kararlar) Çalışma Hayatı İle İlgili Yargıtay Kararları, Ankara 1996, s.524 

[112] Çelik, 1992 Kararları, s.119-120; Aynı yazar, İş Hukuku, s.514; Oğuzman, İşçi-İşveren İlişkileri, s.133; Tuncay, Karar İncelemesi, s.19

[113] Çelik, 1992 Kararları, s.120; Aynı yazar, İş Hukuku, s.514; Tuncay, Karar İncelemesi, s.19

[114] Tuncay, Karar İncelemesi, s.19

[115] Geniş bilgi için bkz. Kutal, 2822 Sayılı Yasada Toplu İş Sözleşmesi Kavramı Düzeyi İçeriği ve Sona Ermesi, İMD., C.XXX, S.12, Mart 1984, s.495; Aynı yazar, Grup Toplu İş Sözleşmeleri Hakkında Bazı Düşünceler, İMD., C.XXVI, S.2, Mayıs 1979, s.91-97; Oğuzman, İşçi-İşveren İlişkileri, s.145-147; Aynı yazar, (Grup TİS) Grup Toplu İş Sözleşmeleri Hakkında Yargıtayın Görüşünün Değerlendirilmesi, Türk İş Mevzuatı Açısından Grup Toplu İş Sözleşmeleri, MESS Yay., İstanbul 1989, s.3 vd.; Aynı yazar, Genel Görüşme, Yargıtayın İş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 1986, Millî Komite Yay., İstanbul 1988, s.145-147; Ekonomi, Toplu İş Sözleşmesi Türleri Ehliyet ve Yetki, Toplu İş Sözleşmesine İlişkin Temel Sorunlar Semineri, Kamu-İş Yay., Ankara 1990, s.4-13; Aynı yazar, Toplu İş Sözleşmeleri, Sendikal Mevzuat Eğitim Semineri, Basisen Yay., İstanbul 1985, s.12; Aynı yazar, İşletme Toplu İş Sözleşmeleri ve Uygulamada Karşılaşılan Başlıca Sorunlar, Kamu-İş D., C.1, S.1, Temmuz 1987, s.6-8; Aynı yazar, (Grup TİS) Birden Çok İşyerini Kapsamak Üzere Yapılan İşyerleri Toplu İş Sözleşmesi -Grup Toplu İş Sözleşmesi- ve Yargıtayın Bu Sözleşmelere İlişkin Görüşleri Sebebiyle Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, Türk İş Mevzuatı Açısından Grup Toplu İş Sözleşmeleri, MESS Yay., İstanbul 1989, s.13 vd.; Elbir, s.200-201; Çelik, İş Hukuku, s.421-423; Tunçomağ, Esaslar, s.520; Tunçomağ/Centel, s.331-332; Şahlanan, s.27-32; Tuncay, (Grup TİS) Karşılaştırmalı Hukukta ve Türkiye'de Grup Toplu İş Sözleşmeleri, Çimento İşveren D., C.1, S.1, Ocak 1987, s.7 vd.; Aynı yazar, İş Hukuku, s.222; Ulucan, (1986 Kararları) Toplu İş sözleşmeleri ve Toplu İş Uyuşmazlıkları Açısından Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, Yargıtayın İş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 1986, Millî Komite Yay., İstanbul 1988, s.118-119; Demir, s.229-230; Çifter, s.143-146; Ali Nazım Sözer, Grup Toplu İş Sözleşmesi ve                                                                                                                        2822 Sayılı Yasa Açısından Değerlendirilmesi, İMD., C.XXXIII, S.7, Ekim 1986, s.246-256; Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.66         

[116] Kararda yer verilen sözlerden, olayın aynı işkolunda birden çok işyeri için yapılmak istenen işyerleri TİS'nden doğan bir uyuşmazlık ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır. 2822 sayılı Yasada açıkça düzenlenen işyerleri TİS türüne, uygulamada 275 sayılı Yasa döneminden beri " grup sözleşmesi" denilmektedir. (Bkz. Şahlanan, s.28; Tuncay, Grup TİS, s.7 vd.; Aynı yazar, (1990 Kararları) Toplu İş İlişkileri Açısından Yargıtayın 1990 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 1990, Millî Komite Yay., İstanbul 1992, s.118-120)  Ayrıca, "Grup TİS" deyimi Yasada yer almamakla beraber, Yasanın gerekçesinde açıkça ifade edilmiştir. (Tuncay/Centel, Yeni Türk İş Hukuku Mevzuatı, İstanbul 1984, s.426-430; Şahlanan, s.28)

[117] Yarg. 9.HD., 24.4.1986, E.1986/3377, K.1986/4325, Tühis D., C.10, S.3-4, Mayıs-Temmuz 1987, s.16-17; YKD., C.13, S.3, Mart 1987, s.414-415; Yarg. 9.HD., 18.4.1988, E.1988/4524, K.1988/4293, Kamu-İş D., C.I, S.5, Temmuz 1988, s.26-27; Yarg.HGK., 21.12.1988, E.1988/9-695, K.1988/1021, Kamu-Sen D., C.1, S.7, Mart 1989, s.30-31; Tuncay, 1990 Kararları, s.118-119

[118] İşletme TİS'nde uyuşmazlık çıkması halinde tek bir arabulucu tayin edilmesi gerekir. (Ekonomi, İşletme Sözleşmesinin Kapsamına Giren İşyeri İçin Ayrı Sözleşme Yapılamaması, İHU 1987, TSGLK. 3 (No.3); Tuncay, Karar İncelemesi, Çimento İşveren D., C.2, S.5, Eylül 1988, s.22; Yarg. 9.HD., 1.3.1988, E.1988/2266, K.1988/2288, Çimento İşveren D., C.2, S.5, Eylül 1988, s.19-21)

[119] Bu kararlar ve bunların eleştirisi için bkz. Oğuzman, Grup TİS, s.3 vd.; Ekonomi, Grup TİS, s.13 vd.; Çelik, (1988 Kararları) Toplu İş Sözleşmeleri ve Toplu İş Uyuşmazlıkları Açısından Yargıtayın 1988 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 1988, Millî Komite Yay., İstanbul 1990, s.171 vd.; Şahlanan, s.27 vd.; Narmanlıoğlu, Grev, s.137-138; Günay, s.57

[120] Çelik, 1988 Kararları, s.174; Aynı yazar, 1992 Kararları, s.120-121; Aynı yazar, İş Hukuku, s.514-515; Oğuzman, Grup TİS, s.6; Aynı yazar, Genel Görüşme, Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 1992, Millî Komite Yay., İstanbul 1994, s.134; Ekonomi, Grup TİS, s.25; Ulucan, 1986 Kararları, s.118-119; Narmanlıoğlu, Grev, s.138; Şahlanan, s.30-31; Günay, s.109; Uşan, s.21; Bazı yazarlara göre; eğer toplu sözleşme müzâkerelerine grup sözleşmesi yapmak üzere oturulmuş ve tek zabıt tutulmuşsa, müzâkerelerin sonunda anlaşmaya varılmazsa tek arabulucuya gitmek zorunludur. Ama, başlangıçta grup sözleşmesi için oturmak mecburiyeti yoktur. Tek müzâkere yürütülmemişse tek arabulucu da sözkonusu değildir. Kaç tane müzâkere yürütülmüşse o kadar da arabulucu gerekir. (Oğuzman, (Etki) Toplu İş Uyuşmazlıkları Alanında Yargıtay Kararlarının Etkisi, Yargıtay D., Özel Sayı, C.15, S.1-4, Ocak-Ekim 1989, s.567-568; Karahacıoğlu/Kılıçoğlu, s.51) Bazı yazarlara göre de; grup sözleşmeleri aynı işkolunda birden çok işvereni temsil eden bir işveren sendikasının gruba dahil işyerinde yetkili işçi sendikasıyla ortak görüşmeler yapması şeklinde ortaya çıktığına göre, iş arabuluculuk safhasına geldiğinde tek bir arabulucu mu yoksa her işyeri için ayrı arabulucu mu tayin edileceği sorusuyla karşılaşılır. Yasada bunun açık cevabı yoktur. Taraflar gruba dahil işyerleri için tek bir görüşme yürütme hususunda anlaştıklarına göre, uyuşmazlığa da tek bir arabulucu tayini, getirilen sisteme daha uygun düşer. Böylece, grup TİS'nden beklenen bütünlük muhafaza edilmiş olur. Bununla birlikte, işyerlerinin çok sayıda olması ve her işyerinde bazı farklı hükümler kabul etme zorunluluğu bulunması ihtimalinde, tek bir arabulucunun onbeş gün gibi kısa bir sürede işi sonuca ulaştırması zor görülebilir. Böyle teknik imkânsızlıkların bulunması halinde, her işyeri için ayrı arabulucu tayinine de gidilebilir. Esasen, Yasa bu konuda bir tercih yapmamıştır. O halde görüşmelerin özelliğine ve yoğunluğuna göre, grup sözleşmelerinin rızaî temele dayanması ilkesi karşısında bunu da caiz görmek gerekir. Yargıtay kararında; birden çok arabulucu tayininde Yasaya aykırılık yoktur denmesinden, Yüksek Mahkemenin tek bir arabulucu tayinine karşı olduğu sonucu çıkarılmamalıdır. Taraflar; grup sözleşmelerinin uyuşmazlıkla sonuçlanması halinde, tek ya da her işyeri için ayrı arabulucu tayini formülünde anlaşmış olurlarsa, Bölge Çalışma Müdürlüğünün ya da İş Mahkemesinin bu anlaşmaya saygı göstermesi gerekir. (Tuncay, Karar İncelemesi, s.20; Aynı yazar, Grup TİS, s.15; Aynı yazar, İş Hukuku, s.222)     

[121] Yarg. 9.HD., 18.2.1987, E.1987/2077, K.1987/2138, Savaş Taşkent, Toplu İş Sözleşmeleri ve Toplu İş Uyuşmazlıkları Açısından Yargıtayın 1987 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yargıtayın İş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 1987, Millî Komite Yay., İstanbul 1989, s.209; Çimento İşveren D., C.1, S.3, Mayıs 1987, s.31-32; Yasa Hukuk D., C.10, S.8, Ağustos 1987, s.1196; Tüba, İİÇB., S.635, 4 Ocak 1988, s.7; Berksun/Eşmelioğlu, s.412-413; Kamu-İş D., C.1, S.1, Temmuz 1987, s.66-67; Kamu-İş/Tühis/Kamu-Sen, s.519; Egemen/Temiz, s.750; Bazı yazarlar Yargıtay kararına katılmaktadırlar. Bu aynı görüşe göre; arabulucunun tarafsızlığı incelenebilir, hakem tayininin temyiz edilebildiğinin benzerliği ile de bu karar doğrudur. (Erdoğan Çubukçu, Genel Görüşme, Yargıtay D., Özel Sayı, C.15, S.1-4, Ocak-Ekim 1989, s.565; Karahacıoğlu/Kılıçoğlu, s.53); Bazı yazarlara göre de; arabulucu tayini ile ilgili mahkeme kararı "kesin" olmadığından, temyiz edilebilir. (Demir, s.279); Bazı yazarlara göre ise; resmî arabulucu kararı bağlayıcı nitelikte olmadığından, taraflarca resmî arabulucunun reddedilmemesi gerekir. (Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.234; Aynı yazar, 275 Şerhi, s.275-276); Mahkemenin bu kararı, kazaî (yargısal) karar niteliğinde değildir. Nizasız kaza dahi sözkonusu değildir. Sadece hâkimin görevlendirildiği bir idarî işlemden söz edilebilir. İdarî işlem niteliğindeki kararlar temyiz edilemez. (Oğuzman, Etki, s.557-558,570; Aynı yazar, İşçi-İşveren İlişkileri, s.133 dn.17a; Narmanlıoğlu, İş Hukuku, s.498 dn.54)   

[122] Tüzükte, resmî arabulucularda aranacak nitelikler şöyle gösterilmiştir: a) Türk vatandaşı olmak, b) Medenî ve siyasî hakları tam olarak kullanma ehliyetine sahip olmak, c) Devlet memuru olmada aranan genel koşulları taşımak, (Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veya altı aydan fazla hapis ve yahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak) (3697 sayılı Yasa ile değişik 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu m.48/A-5) (Değişik: 1.5.1997), d) Siyasî partilerin organlarında görevli olmamak, e) Sendika şubesi, sendika veya konfederasyonlarda herhangi bir suretle görevli bulunmamak (Değişik: 1.5.1997), f) Kamu kurum ve kuruluşlarında görevli bulunmamak (Yükseköğretim Kanunu hükümleri saklıdır.), g) Hukuk, sosyal politika, endüstri ilişkileri, iktisat ve işletme öğrenimi yapılan en az dört yıllık bir yükseköğretim kurumunu bitirmiş ve işçi-işveren ilişkileri alanında en az beş yıl çalışmış olmak veya diğer yükseköğretim kurumlarını bitirmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarında en az on yıl İş Hukukuyla ilgili görevlerde çalışmış olmak (Değişik: 1.5.1997) (m.26). (Şakar, (Mevzuat) İş Hukuku Mevzuatı, 4.Bası, Beta Yay., İstanbul 2000, s.443)   

[123] Çelik, İş Hukuku, s.515; Aynı yazar, Arabuluculuk, s.53-54; Tuncay, İş Hukuku, s.222; Kengerli, Barışçı Yollar I, s.23-24; Ayrıca; Tüzüğe göre, arabuluculuk yapmaları yasaklanmış olan kişiler seçilmiş olsalar bile arabuluculuk yapamamaları gerekir. Seçimi yapan görevli makama veya mahkemeye başvurarak durumlarını beyan edip görevden af isteyerek, ilgili kuruluşça yeniden bir seçim yapılması yoluna gidilmesi yerinde olacaktır. (Erkul, 2822 sayılı Kanun, s.141)

[124]  Kutal, Toplu İş Uyuşmazlıkları, s.223; Tuncay, Arabuluculuk, s.82; Tunçomağ, İş Hukuku 1985, s.369; Aynı yazar, Toplu İş Uyuşmazlıkları, s.7-8; Meagher, Genel İlkeler, s.89; Dereli, Arabuluculuk, s.70-81; Kocaoğlu, Arabuluculuk, s.51-63; Aynı yazar, Amerika Birleşik Devletlerindeki İş Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, Kamu-İş D., C.2, S.2, Ekim 1989, s.13; Aynı yazar, Prensipler, s.7-8; Subaşı, s.542; Dicleli/Akkaya, s.143-146; Berksun/Eşmelioğlu, s.416; Özdemir, s.18; Koçer, Arabuluculuk, s.90-95; Köse, s.133-138; Karahacıoğlu/Kılıçoğlu, s.51-53; ILO, Uzlaştırma, s.17-23; Yazman, s.161-169; Keith Davis, İşletmede İnsan Davranışı-Örgütsel Davranış, 2.Baskı, İ.Ü.İşletme Fak. Yay., İstanbul 1984, s.399; Jay A.Conger, İkna Sanatı, İnsanları Yönetmek, Harvard Business Review, MESS Yay., İstanbul 1999, s.219-244; Ünsal, s.52; Uzlaştırma Kurulu başkan ve üyelerinde de benzer nitelikler aranmaktaydı. (Tunçomağ, İş Hukuku 1980, s.196-197; Aynı yazar, Uzlaştırma, s.21-23; Kutal, Toplu Görüşme, s.153; Esener, İş Hukuku, s.556; Aynı yazar, Uyuşmazlık, s.818-822; Çelik, Uzlaştırma, s.73; Oğuzman, Arabuluculuk, s.15-16; Çolakoğlu, s.241; Crane, s.227-239; Özbek, s.344; Özdemir, s.17; Teoman, s.65)     

[125] Ekonomi, Arabuluculuk, s.21

[126] Meagher, Toplu Pazarlık, s.129; Aynı yazar, Genel İlkeler, s.88-89; Dereli, Arabuluculuk, s.74-76; Günay, s.707; ILO, Uzlaştırma, s.17-23; Yazman, s.168-169; Davis, s.399; Conger, s.241; Uzlaştırma Kurulunun yeniden düzenlenmesini isteyen görüşe göre; taraf aracılarına resmî liste dışından üçüncü aracıyı seçme olanağını tanıyan bir yasal düzenlemenin yapılması halinde, eski uzlaştırma sisteminde kabul edilenin aksine, bu kişide tarafsızlık sıfatı ya da başka bir nitelik aranmamalıdır. Zira, taraf aracılarınca seçilen üçüncü aracı, objektif esaslara göre tarafsız sayılsın ya da sayılmasın, yahut belirli niteliklere sahip olsun ya da olmasın, tarafların güvenini kazanmış ve böylece uzlaştırmada ilk olumlu adımın atılmasını sağlamış kişi durumunda olacaktır. Uzlaştırma Kurulu kararı kesin olmayıp tarafların kabulüne bağlı bir karar niteliğinde olacağından, uzlaştırmada önemli olan nokta, tarafların mümkün olduğu kadar birbirlerine yaklaştırılmalarıdır. Taraf aracılarının güven duyarak seçecekleri üçüncü aracı da bu işlevi en iyi gerçekleştirebilecek kişidir. (Çelik, Arabuluculuk, s.62; Karş. Talas, s.448-449); Uzlaştırma veya arabuluculukta başarı adımı, ancak tarafların güveninin sağlanmasıyla atılabilir. (Çelik, Uzlaştırma, s.30; Aynı yazar, Arabuluculuk, s.62; Kutal, Batı Ülkeleri, s.379; Aynı yazar, Arabuluculuk, s.153-154) 

[127] Çelik, İş Hukuku, s.516; Ekonomi, Arabuluculuk, s.21; Kutal, Çözüm, s.257; Aynı yazar, Sorunlar II, s.30-31; Demir, s.279; Ulucan, Sorunlar, s.202; Şakar, İş Hukuku, s.228; Erkul, 2822 sayılı Kanun,s.145; Işıklı, s.305; Dereli, Arabuluculuk, s.64; Berksun/Eşmelioğlu, s.416; Köse, s.138; Can Şafak, Yeni Toplu Sözleşme Düzeni, Ekin Yay., İstanbul 1984, s.59-60; Kengerli, Barışçı Yollar I, s.25

[128] Tuncay, İş Hukuku, s.223; Resmî listeden taraflarca veya ad seçme yolu ile belirlenecek gönüllü arabulucu, resmî arabulucu olacağı için, burada da ücret dışında resmî arabuluculuk hükümleri uygulanmak gerekir. (Tunçomağ, Esaslar, s.470; Tunçomağ/Centel, s.412)

[129] Yasanın; zorunlu arabulucunun atanması için altmış günlük zorunlu bekleme süresini kabul etmesinin nedeni, tarafların soğukkanlılıkla düşünüp hareket etmelerinin sağlamak için olsa gerektir. Bu nedenledir ki taraflar; ister toplantıya katılmadıkları için, isterlerse anlaşamadıkları için durumu görevli makama iletsinler, altmış günlük süre içinde her zaman bir araya gelip görüşmeye devam edebileceklerdir. Ancak, taraflardan birinin diğer tarafı görüşmeye zorlama olanağı bulunmayacaktır. Ayrıca, tarafların her zaman altmış gün içinde veya daha sonra, hatta grev ve lokavt uygulanırken yahut uyuşmazlık YHK'nun gündeminde iken görüşmeleri devam ettirmeleri ve aralarında anlaşarak geçerli bir TİS imzalamaları mümkündür. (Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.230)

[130] Tunçomağ/Centel, s.412; Tuncay, İş Hukuku, s.223; Narmanlıoğlu, Grev, s.142-144; Ulucan, Sorunlar, s.202-203; Çelik, İş Hukuku, s.516; Erkul, 2822 sayılı Kanun, s.145-146; Kocaoğlu, Hukuksal Çerçeve I, s.35; Kengerli, Barışçı Yollar I, s.25; Arabulucunun bütün gayretine ve çabalarına rağmen, uyuşmazlık konuları üzerinde kısmen veya tamamen anlaşma sağlanamaması suretiyle arabuluculuk süresinin geçmesi durumunda uyuşmazlık devam edecektir. Arabulucu ise; üç işgünü içinde uyuşmazlığı belirleyen bir tutanak düzenler ve bu tutanağı uyuşmazlığın sona erdirilmesi için gerekli gördüğü tavsiyeleri de ekleyerek görevli makama tevdi eder. Görevli makam, bu tutanağı en geç altı işgünü içinde taraflara tebliğ eder (m.23/IV). Üç işgününün başlangıcı, arabuluculuk görev süresinin bittiği günü izleyen ilk işgünüdür. Yasa, uyuşmazlığı belirleyen bir tutanaktan bahsettiği cihetle, tek kişi tarafından bir tutanak düzenlenmesi mümkün olamayacağına göre, bu tutanağın uyuşmazlık taraflarının katılmasıyla tutulması gerekir. Arabulucu tarafından hazırlanan bilginin tutanak nitelini kazanabilmesi için uyuşmazlık taraflarından birinin dahi bu tutanakta imzasının bulunması yeterlidir. Tutulan tutanağın görevli makama tevdi süresinde Yasada açık bir husus yoktur. Uyuşmazlık konusunun sürüncemede kalmayıp TİS'nin bir an evvel yapılabilmesi için Yasanın bu gibi konuları daima kısa bir süreye bağlamayı amaç edindiği cihetle, mevcut noksanlığın açıklığa kavuşturulması gerekir. Yasanın amacına uygun bir yorum yapmak gerekirse, bu tevdi işleminin de tutanağın tutulması için öngörülen üç işgünü içinde yapılması yasa koyucunun görüşüne uygun olacaktır. Yani, madde hükmünün anılan tutanağın üç işgünü içinde tutulması ve görevli makama tevdi şeklinde anlaşılması yerinde olacaktır. (Erkul, 2822 sayılı Kanun, s.148)

[131] Yarg. 9.HD., 14.12.1990, E.1990/12928, K.1990/13831, İHD., C.I, S.1, Ocak-Mart 1991, s.151-152; Günay, s.717; Kamu-İş D., C.2, S.6-7, Ocak 1991, s.24-25; Tühis, (Kararlar) İş Hukuku Mevzuatı ile İlgili Yargıtay Kararları, C.II, Ankara 1991, s.255-256; Kamu-İş, Kararlar, s.527-528; İşveren D., Haziran 1991, s.20; Kamu-Sen D., C.2, S.2, Aralık 1990, s.21-22; 2822 sayılı Yasaya göre; bu Yasada aksi öngörülmedikçe tebligatlar Tebligat Yasası hükümlerine göre yapılır (m.66/I). Bu hükme rağmen muhatabın yazıyı tebellüğ ettiği anlaşıldığı durumlarda tebligatı geçerli saymak gerekir. (Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.439; Tuncay, 1990 Kararları, s.123) Tebligatın usûlüne uygun olarak yapılması; işlemin geçerlilik şartı olmayıp bir düzen ilkesidir, ispat kolaylığı sağlar. Bu nedenle, Yargıtayın kararı isabetlidir. (Tuncay, 1990 Kararları, s.123) 

[132] Meagher, Toplu Pazarlık, s.123; ILO, Uzlaştırma, s.1-5

[133] Bazı yazarlara göre; Yasada gönüllü arabulucunun görev süresi belirtilmemiştir. 3299 sayılı Yasayla değişiklik yapılırken, bunun belirtilmesi ihmal edilmiştir. Görevin, en geç toplu görüşmenin başlangıç tarihinden hesaplanan görüşme süresi olan altmış günün dolması ile sona ereceği söylenebilir. Arabulucu, görevinin sona ermesinden itibaren üç işgünü içinde tutanağını düzenlemeli ve görevli makama tevdi etmelidir (m.23 kıyasen). (Oğuzman, İşçi-İşveren İlişkileri, s.131; Narmanlıoğlu, İş Hukuku, s.496 dn.47; İnce, İş Hukuku, s.191; Şafak, s.61; Uçum, s.35; Karş. Narmanlıoğlu, Grev, s.142 dn.164); Bazı yazarlara göre de; Yasada açıklık bulunmamakla beraber, gönüllü arabulucunun (görüşme arabulucusu) görevi, görevli makam tarafından kendisine yapılacak duyurudan itibaren başlayacağı ve görüşmeler süresince devam edeceği söylenebilir. (Elbir, s.228; Karş. Kocaoğlu, Hukuksal Çerçeve I, s.36 dn.189); Bazı yazarlara göre ise; gönüllü (seçimlik) arabulucunun, altmış günlük sürenin dolmasına rağmen arabulma faaliyetine devam edip edemeyeceği yeni düzenlemeden anlaşılamamaktadır. Şayet altmış günlük süre dolmadan anlaşma sağlanamamışsa, arabulucu sürenin sonunu beklemeden tutanağını hazırlayabilecektir. Gönüllü arabuluculuğun süresi, toplu pazarlık süresi olan altmış günlük süre ile sınırlıdır. Başka bir deyimle, altmış gün içinde tarafların görüşlerini birbirlerine yaklaştırmaya çalışan gönüllü arabulucu, örneğin ellinci günde anlaşma sağlanamadığını tespit ederse, tutanağını hazırlayarak görevli makam verecektir. Bu uyuşmazlıkta, artık arabuluculuk aşaması kesin olarak sona ermiş olacak, taraflar grev veya lokavt kararı alabilecektir. (Kutal, Endüstri İlişkileri, s.63-64)   

[134] Tunçomağ, Esaslar, s.470; Tunçomağ/Centel, s.412; Demircioğlu/Centel, s.247; Mollamahmutoğlu, s.12; Tuncay, İş Hukuku, s.223; Şakar, İş Hukuku, s.228; Demir, s.279; Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.233; Işıklı, s.305; Sümer, İş Hukuku, s.242; Aynı yazar, Uygulama, s.324-325; Günay, s.714; Köse, s.148; Berksun/Eşmelioğlu, s.415   

[135] Narmanlıoğlu, İş Hukuku, s.499

[136] Erkul, 2822 sayılı Kanun, s.127

[137] 3451 sayılı Yasayla 22.maddenin başına yeni bir fıkra getirilirken, bu fıkrada (m.23/I) gözden kaçırılma sonucu değiştirilmeyen "ikinci fıkrasında" sözünü "üçüncü fıkrasında" şeklinde anlamak gerekir. (Çelik, İş Hukuku, s.516 dn.11a)

[138] Tuncay, Arabuluculuk, s.81; Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.236; Mollamahmutoğlu, s.13; Tunçomağ, İş Hukuku 1985, s.370; Aynı yazar, Esaslar, s.468; Tunçomağ/Centel, s.411; Kocaoğlu, Arabuluculuk, s.256; Aynı yazar, 3299 sayılı Kanun, s.21; Berksun/Eşmelioğlu, s.415; Köse, s.147

[139] Ulucan, Sorunlar, s.202; Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.236; Çelik, İş Hukuku, s.516; Şakar, İş Hukuku, s.229; Kocaoğlu, Hukuksal Çerçeve I, s.36; Günay, s.714; Köse, s.146; Berksun/Eşmelioğlu, s.415-416

[140] Tunçomağ, İş Hukuku 1985, s.370; Aynı yazar,Toplu İş Uyuşmazlıkları, s.8; Tunçomağ/Centel, s.411; Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.235

[141] Çelik, İş Hukuku, s.516; Arabulucu, tarafları onbeş günden önce anlaştırabilirse kuşkusuz bu sürenin sona ermesi beklenmeyecek, TİS imzalanacaktır. Aksi takdirde, tarafsız arabulucunun onbeş gün süre ile çabasını sürdürmesi ve bu süre sonunda başarı sağlayamazsa, uyuşmazlığı belirleyen tutanağı düzenlemesi gerekecektir. Arabulucu, taraflar arasında anlaşma ümidi olmadığı gerekçesiyle, arabuluculuğu sona erdirip, süre bitiminden önce tutanak düzenleyemeyecektir. (Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.236; Ulucan, Sorunlar, s.202; Koray, Endüstri İlişkileri, s.212; Günay, s.715)

[142] Oğuzman, İşçi-İşveren İlişkileri, s.134; Aynı yazar, Çözüm, s.165; Yasada öngörülen onbeş günlük süre ve tarafların anlaşmasıyla buna ilave edilen altı işgünlük süre kesindir. Bu süre içinde arabulucunun hastalanması, ölmesi, istifa etmesi gibi hallerde nasıl hareket edileceğine dair Yasada bir hüküm yoktur. Bu gibi durumlarda genel hükümlere göre hareket edilmesi, hastalık ve diğer makûl bir mazeret halinde arabulucuyu seçen mahkemenin ek bir süre verebilmesi veya yeni bir arabulucu seçilmesi ve yeni bir süre başlaması gerekecektir. Buna karşılık, görev kendisine verilen arabulucu sırf tarafları zarara sokmak kasdıyla süreyi uzatacak bahaneler yaratırsa 69.madde kendisi hakkında uygulanacaktır. Ayrıca, haksız fiil hükümlerine dayanılarak, ilgililerin kendisinden tazminat istemeleri de mümkün olacaktır. (Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.236; Günay, s.715; Berksun/Eşmelioğlu, s.417); Süre uzatılma talebinin; sürenin yetmeyeceğinin, süre uzatılırsa anlaşma olasılığının mümkün olduğunun anlaşılması üzerine herhalde arabulucudan gelmesi gerekir. Taraflar buna muvafakat ederlerse süre uzatılabilecektir. Bu hususun bir tutanakla tespiti yerinde olacaktır. Taraflardan biri dahi buna muvafakat etmezse onbeş gün sonra arabuluculuk görevi biter. Süre uzatılacak olursa bu durumun görevli makama bildirilmesi gerekmektedir. Yasada öngörülen bildiri yükümlülüğü şüphesiz sürenin uzatılıp uzatılmadığı konusunda çıkabilecek uyuşmazlıkları önleyebilecek bir hükümdür. Bununla beraber, bildiri yükümlülüğünün nasıl yapılacağı ve kime yüklendiği keyfiyeti Yasada açık ve seçik belirtilmemiştir. Yasanın esnek ifadesi, görevin her iki tarafa ve arabulucuya yüklendiğini göstermektedir. Bildirinin mutlaka yazılı yapılması gerekir. (Erkul, 2822 sayılı Kanun, s.127,141)

[143] Kiplas İşv. Sen., Resmî Arabuluculuk ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar Semineri, (4-5 Temmuz 1985 İstanbul), Kiplas İşv. D., Yıl 1, S.3, Eylül 1985, s.21

[144] Kocaoğlu, Arabuluculuk, s.284; Karş. Crane, s.79-82

[145] Kutal, Çözüm, s.257; Çelik, İş Hukuku, s.516-517; Demircioğlu/Centel, s.245-247; Tuncay, İş Hukuku, s.224; Aynı yazar, Arabuluculuk, s.80-81; Mollamahmutoğlu, s.13; Aktay, s.107; Uçum, s.35-36; Şafak, s.59-61; Bkz. ve Karş. Esener, İş Hukuku, s.557; Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.237; Kocaoğlu, Arabuluculuk, s.261 M.Fatih Gümüş, s.232; Arabulucu görevini, taraflar arasında çıkan "uyuşmazlık konuları" ile sınırlı olarak yerine getirir. Taraflardan biri veya her ikisinin imzalayarak görevli makama verdiği "uyuşmazlık tutanağındaki konular (teklif tasarısı maddeleri)" arabulucunun görevinin sınırını belirler. Bununla birlikte, uyuşmazlık konusu maddelerin tarafların anlaşmasıyla daha önce üzerinde mutabık kalınan maddelerle birlikte ele alınarak değişikliğe uğratılması da mümkündür. Önemli olan tarafların serbest iradeleri ile bir TİS imzalamalarına yardımcı olmaktır. (Demir, s.279)

[146] Narmanlıoğlu, İş Hukuku, s.499; Tuncay, İş Hukuku, s.222-223; Oğuzman, Çözüm, s.165; Tunçomağ/Centel, s.410; Tunçomağ, İş Hukuku 1980, s.200; Aynı yazar, Esaslar, s.468; Günay, s.714; Kocaoğlu, 32299 sayılı Kanun, s.22-23; Aynı yazar, Barışçı Yollar, s.8-11

[147] Kocaoğlu, Arabuluculuk, s.63-88; ILO, Uzlaştırma, s.25-30; Allıson, s.172; Todd B. Carver/Albert A.Vondra, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü İşlemesinin ve İşlememesinin Nedenleri, (Çev. İbrahim Bingöl) Müzâkere ve Anlaşmazlık Çözümü, MESS Yay., İstanbul 2000, s.208; Dicleli/Akkaya, s.207-219; Arabulucu, taraflarla görüşerek onlara uyuşmazlık sorununu çözmeye elverişli öneriler getirir, önerilerin kabulü için tarafları etkilemeye çalışır. Ancak , arabulucunun getirdiği tekliflere taraflar uymak zorunda değildir. Arabulucu yaptığı önerilerde değişiklikler yaparak, gerekirse yeni önerilerde bulunur, uyuşmazlığın çözümü için ne gerekiyorsa onu yapar, çözüm için aktif bir rol oynar. (Narmanlıoğlu, İş Hukuku, s.499; Kocaoğlu, Arabuluculuk, s.80; Aynı yazar, Prensipler, s.5; Erkul, 2822 sayılı Kanun, s.141; ILO, Uzlaştırma, s.63-68); Taraflar; arabuluculuk olmadığı sürece, ortak bir zeminde birleşemeyecekler ve tarafları bilgilendirme süreci düzgün işlemeyecektir. Bunun sonucu olarak, en azından taraflardan biri diğer tarafın kararlılığı veya durumu konusunda mükemmel bilgiye sahip olamayacaklardır. Arabuluculuk kurumu, süreci olumlu etkilemediği müddetçe grev kaçınılmaz olacaktır. (Recep Seymen, Bir Toplu Pazarlık Model Denemesi-Arabuluculuğun Önemi, İ.Ü. İktisat Fakültesi Mecmuası, C.49, 60.Yıl Özel Sayısı, İstanbul 1998, s.178)

[148] Süral, 2822 sayılı Yasa, s.58

[149] Dereli, Arabuluculuk, s.69

(Devamı)

SONUÇ       

Sosyal barışın uzun ömürlü olduğu ülkelerde, tarafların güvenini kazanmış etkili barışçı çözüm yollarının bulunduğu bir gerçektir. Kuşkusuz grevleri yasaklayan veya büyük ölçüde etkisiz bırakmayı amaçlayan zorunlu tahkim yollarını devreye sokmak, sorunları çözmede isabetli bir yol değildir. Önemli olan Anayasal bir hak olan grevin özüne dokunmadan, tarafların güvenini kazanmış, sonuçları bakımından bağlayıcı olmayan, fakat taraflar arasında en âdil dengeleri bularak uzlaşmayı sağlayan barışçı çözüm yollarını işler hale getirmektir. Endüstri ilişkileri sisteminde özgür sendikacılık ve toplu pazarlık, grev ve lokavt haklarının olması ne derece doğal ise, barışçı çözüm yollarının da bulunması sistemin doğal bir gereğidir. Ayrıca bir ülkedeki endüstri ilişkilerinin başarı derecesi barışçı çözüm yollarının etkinliğine bağlıdır. Barışçı çözüm yollarını, olabildiğince tarafların özgür iradelerine terk etmek, tahkimden kaçınmak ve böylece sonuca ulaşmak esastır.

Toplu pazarlık düzenini çalışma ilişkilerinin temeli olarak benimseyen her sistem, işçi-işveren uyuşmazlıklarının çözüm yollarını da birlikte getirmek durumundadır. Her ülke kendine özgü çalışma sistemi içinde, iş uyuşmazlıklarının çıkma olasılığını en aza indirmeye, meydana gelen uyuşmazlıkları ise bir çözüme kavuşturmaya zorunludur. Uyuşmazlıkların; çıkmasının önlenilmesinde ve çıktıktan sonra çözümlenmesinde izlenecek yöntemler ile o ülkenin yönetsel gelenekleri, ekonomik durumu, gelişmişlik düzeyi, sosyo-kültürel bünyesi, tarihsel koşulları ve sosyal politikası arasında oldukça sıkı bir bağ vardır.

Toplu iş mücadelelerini kabul eden her yasal rejim, beraberinde barışçı çözüm yollarını da getirmek zorundadır. Her toplu mücadelenin sosyal ve ekonomik bünyede az çok bir tehlike yarattığı bilinmektedir. Toplu iş mücadelesi haklarını demokratik düzenin tabiî bir sonucu olarak tanıma zorunluluğu ortaya çıkınca, toplu iş mücadelelerini mümkün olan en kısa zamanda çözümlemek kaçınılmaz bir hale gelmektedir. Çünkü, ancak bu sayede ilgili tarafları ve ekonomik-sosyal bünyeyi korumak mümkün olmaktadır.

Türk iş hukukunda toplu iş uyuşmazlıklarının çözümü ve toplu pazarlığı düzenleyen hükümlere yer verilmiştir. Siyasal koşulların etkisi ile özgür sendikacılık ve toplu pazarlık düzeni 1961 T.C. Anayasasından sonra tüm kurumları ile işlemeye başlamıştır. 1980 yılında çoğulcu demokrasiye geçici bir süre ara verilmesi endüstri ilişkileri alanını da yakından etkilemiş, 1982 T.C. Anayasası ve 2821-2822 sayılı Yasalar döneminde ise bu haklar daha sınırlı bir çerçeve içinde ele alınarak düzenlenmiştir. Özgürlükçü demokrasi alanındaki her gelişmenin toplu pazarlık düzenini, barışçı çözüm yollarını da etkilemesi kaçınılmaz olduğuna göre, 2822 sayılı Yasanın geleceğinin de Türk demokrasisindeki gelişmelere bağlı olduğuna kuşku yoktur.

İş uyuşmazlıklarının karşılıklı görüşmeler yoluyla taraflarca bizzat kotarılması, sosyal yapı içinde daha istikrarlı ilişkiler yaratması ve endüstriyel demokrasinin gerçekleşmesi açısından arzu edilen bir yöntemdir. Bu yöntemin gelişmesi için yalnızca demokratik bir toplu pazarlık düzenin varlığı yeterli olmamaktadır. Uyuşmazlıkların taraflarca kotarılmaya çalışılması ve tarafların bu yolda özendirilmesi, kültür ortamını ve eğitimi gerektirmektedir

Her toplu pazarlığın taraflarca sonuçlandırılması, uyuşmazlık ve mücadele yollarına başvurulmadan imzalanması temenni edilmekle beraber, uygulamada zıt menfaat gruplarının kolayca anlaşamadıkları sık sık görülmektedir. Esasen, bu amaçla taraflara yardımcı olmak ve muhtemel bir mücadeleden tarafları ve toplumu korumak zorunluluğu hissedilmiş, uzlaştırma, arabulma ve tahkim gibi yollar yasa koyucular tarafından öngörülmüştür. Barışçı çözüm yollarının amacı; uyuşmazlığın iş mücadelesi yollarına başvurulmadan çözümlenmesini sağlamak ve bu yolla tarafların bizzat bir TİS'ne ulaşmalarıdır. Özgür toplu pazarlık sistemine dayalı bir endüstri ilişkilerinde, barışçı çözüm yollarının etkin biçimde işletilmesinin önemi açıktır. Özellikle; sonuçları bakımından bağlayıcı olmayan uzlaştırma veya arabuluculuğun, tarafların güvenini kazanarak etkili biçimde işlemesi çok önemlidir.

275 sayılı Yasada öngörülen uzlaştırma sisteminin aksaklıkları dikkate alınarak 2822 sayılı Yasada öngörülen arabuluculuk sistemi, kendisinden beklenen etkinliği ve başarıyı gösterememiştir. Gönüllü arabuluculuk, Türk endüstri ilişkileri sisteminde bir varlık gösterememiş, gönüllü ve zorunlu arabuluculuk sistemleri arasında gerekli bağlantı kurulamamış, resmî arabulucular listesi sürekli tartışmalara konu olmuş, sistemin işleyişinde idarî ve yargı organlarının hatalı yorum ve kararları olduğu anlaşılmıştır. Büyük ümitlerle uygulamaya konulan arabuluculuk sisteminde en önemli aksaklık, resmî arabulucular listesinin hazırlanmasında ortaya çıkmıştır. Menfaat grupları ile ilgisi olmayan, tarafsızlığı ve ehliyeti ile temayüz etmiş kişiler yanında bu özelliklere yeterince sahip bulunmayan kişilerin de resmî listeye girmesi, uygulamada  sorunların doğmasına neden olmuştur.

İşçi-işveren ilişkilerinde, çalışma barışının sağlanmasını kolaylaştırıcı ve koruyucu tedbirleri almak Devletin görevidir (AY. m.49/III). Sosyal barışın sağlanması da; Devlet, işçi ve işveren kesimlerinin karşılıklı anlayış ve işbirliği içinde çalışmalarına bağlıdır. Devletin, çalışma barışını sağlamak için aldığı tedbirlerin biri de barışçı çözüm yolunu kurmak ve işletmektir. Dolayısıyla arabuluculuk kurumu, kaynağını Anayasadan almaktadır. Arabulucu; işçi ve işverenin olduğu kadar, kamu menfaatlerinin de kollayıcısıdır. Amacı, iş uyuşmazlıklarının barışçı yoldan kotarılmasını sağlayarak çalışma barışını sağlamaktır. Ayrıca, tarafların barış eğilimlerini geliştirmek amaç olmalıdır. Arabulucunun bütün yapabileceği, tarafların gerçek bir değerlendirme yapmalarına yardımcı olmak ve bir anlaşma için ikna etmeye çalışmaktır. O; ne bir hâkim ne de bir hakemdir. Onlar gibi bir karar veya hüküm vermez, sadece çözüm için önerilerde bulunur. Taraflar, arabulucunun önerilerini kabul etmekle mükellef değillerdir. Arabulucu, sadece ikna gücü ile tarafları yönlendirir ve bir anlaşma sağlamaya çalışır. Arabuluculuk; başvurulması zorunlu olan, fakat önerilerin taraflarca kabul mecburiyetinin olmadığı barışçı bir çözüm mekanizmasıdır.

Yasa, toplu iş uyuşmazlıklarının açık çatışmaya (grev veya lokavt'a) dönüşmesinden önce, barışçı bir çözümün araştırılmasını; yani, arabuluculuk yapılmasını zorunlu görmüştür. Arabulma faaliyetinin arabulucular ve bazı haller için Çalışma Bakanı tarafından yürütülmesi öngörülmüştür. 275 ve 2822 sayılı Yasalarda iş mücadelesine dönüşmüş toplu iş uyuşmazlıklarında arabuluculuğun (uzlaştırmanın) düzenlenmemiş olması dikkati çekmektedir.

2822 sayılı Yasa, hangi hallerde toplu iş uyuşmazlığının çıkabileceğini ve barışçı bir çözüm yolu olan arabuluculuğu ayrıntılı hükümlerle düzenlemiştir. Arabuluculukta, taraflar arasındaki toplu iş uyuşmazlığının çözümlenmesi için mahkemenin veya idarî bir organın görevlendirdiği tarafsız bir kişi, tarafların anlaşmaya varması için her türlü çabayı sarfeder, taraflar arasındaki görüş ayrılıklarını gidererek onları birbirine yaklaştırmaya çalışır, taraflara çözüm yolları önerir. Ancak arabulucunun çabası, öneriler getirmekten çok, tarafların üzerinde anlaşabilecekleri noktaları saptamak ve bu zemin üzerinde anlaşmanın doğmasına yardımcı olmaktır. Arabulucu; uzlaştıran, barıştıran kimse demektir. Tarafların anlaşamamaları halinde ise bu üçüncü kişinin görevi sona erer. Bu usûlde, arabulucunun bir karar verme yetkisi yoktur. Grev veya lokavta, bunların yapılamadığı hallerde ise zorunlu tahkime, ancak arabuluculuk yolu ile anlaşma sağlanamaması halinde başvurulur. Bu nedenle; arabulucu, uyuşmazlığı doğrudan çözümleme ve bağlayıcı karar alma yetkisine sahip değildir ve arabulucu çözüm dayatmaz.  Arabulucu, faaliyeti sırasında taraflara sadece tavsiye ve tekliflerde bulunur. Taraflar, bu teklif ve tavsiyeleri kendileri açısından değerlendirirler ve uygun bulurlarsa kabul ederler. Arabuluculuk ihtiyarî nitelikte bir barışçı çözüm yöntemidir.

Arabuluculuğun amacı; taraflar arasında çıkan uyuşmazlığı grev-lokavta başvurulmasına gerek kalmadan, tarafların anlaşarak çözmelerine yardımcı olmaktır. Yasa koyucu, arabuluculuk yöntemi ile toplu çıkar uyuşmazlıklarının çözümünde taraflara yardımcı olmayı amaçlamıştır. Arabuluculuk sırasında taraflara herhangi bir zorlama yapılamaz. Arabulucunun önerilerini tarafların kabul etmeleri de iradelerine terkedilmiştir. Arabuluculuğun, uzlaştırma sistemine yaklaştırılmış olmakla birlikte, sadece tarafların anlaşmalarına yardımcı olma işlevi ve talî niteliği gözden kaçırılmamalıdır. Arabuluculuğun bu niteliği toplu sözleşme düzeninin esası ile uyumludur. Arabulucu, tarafları zorlama yetkisine sahip değildir. Aksi bir düşünce, tarafların özerkliğine ve serbestliğine dayanan toplu sözleşme düzeninin gerekleri ile de bağdaşamaz.

Resmî arabuluculuğun başarı derecesi hakkında bazı veriler bulunmakla birlikte, bu sonuçlarla sistemin başarısını tam olarak ölçmek mümkün değildir. Çünkü, arabuluculuk aşamasında tarafların kendi aralarında anlaştıklarına da oldukça sık rastlanmaktadır. Başarı ile sonuçlanan arabuluculuklarından, ne kadarında arabulucuların aktif çalışmaları sonucu tarafların anlaştıkları, ne kadarında ise tarafların kendiliğinden barışçı bir çözüme ulaştıkları bilinmemektedir. Ayrıca; resmî arabuluculuğun başarı grafiğinin, sürekli bir düşme eğilimi gösterdiği anlaşılmaktadır.

2822 sayılı Yasanın ilk düzenlenmesinde; uyuşmazlık halindeki tarafların başvurmakta fazla bir yarar ummadıkları gönüllü arabuluculukla zorunlu arabuluculuk arasında yararlı bir ilişki kurulamamış, aksine sistemin işleyişinde çeşitli zorluklar tarafların zaman kaybetmelerine neden olmuştur. Arabuluculuk konusunda yoğun eleştirilerin etkisiyle 3299 sayılı Yasa tarafından yeniden 2822 sayılı Yasa düzenlenmiştir. Amaç, bu kuruma işlerlik kazandırmak, grev veya lokavt gibi toplu mücadele araçlarına başvurmadan önce tarafları kendi istekleri ile barışçı bir çözüme ulaştırabilmektir. 3299 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikler, sistemin işleyişini çabuklaştırmış, ancak etkinliğini artıramamıştır.

RADB; toplu iş sözleşmeleri, barışçı çözüm yolları, grev ve lokavtlar hakkında re'sen araştırma yapabilecek, son gelişmeler ve eğilimleri yakından takip edecek bir yapıya kavuşturulmalıdır. Bunun için geniş çalışma olanaklarıyla donatılmış bir sekreterya, kesin bilgi akımını sağlayacak bir bilgi işlem merkezi ve iyi tasnif edilmiş bir dökümantasyon merkezini kurup geliştirmeye çalışmalıdır. Arabuluculuğu ilgilendiren bütün yayınların toplanması, tasnifi ve ilgililere ulaştırılmasını sağlayacak olanakları yaratacak çalışmalara girmelidir. Bir iş değerlendirme sistemi kurmalı, tarafların görüşleri ve ülkenin genel ekonomik durumu da dikkate alınarak, birçok konuda ve özellikle ücret konusunda temel prensipleri ortaya koymalı, tarafların aşırı isteklerini önleyecek çalışmalar ve bilimsel yayınlar yapmalıdır. Arabulucuların; oryantasyon kursları, seminer, sempozyum gibi eğitim faaliyetleriyle devamlı geliştirilmesi ve desteklenmesi gerekir. Bu organın getirilmesinin amacı; toplu pazarlıkta tarafların özerkliğini sınırlamak değil, aksine onlara yardım sağlamak olmalıdır. Önemli olan, uzmanlığına ve tarafsızlığına güvenilen bir kurum yaratmak ve bunu ilgili tarafların hizmetine sunmaktır. Arabulucuların seçiminin; yetkili meslek kuruluşları, Sendika üst kuruluşları ve YÖK'ün belirleyeceği, işçi ve işveren ilişkilerinde bilgi ve otoritesi ile tanınmış bir uzmanlar kurulunca yapılması daha yerinde olurdu.

Arabuluculuk raporlarından çıkan sonuçlara göre, hiç toplantı yapılamamasının birçok nedeni vardır. Kuşkusuz bu nedenler arabuluculuğu, etkili bir barışçı çözüm yolu olmaktan uzaklaştırmakta ve beklenen sosyal fayda sağlanamamaktadır. Raporlardan anlaşıldığına göre; bazı uyuşmazlıklarda resmî arabulucu, tüm çabasına rağmen taraflarla temas kuramamaktadır. Tarafların, özellikle işveren kanadının ilgisizliği, arabulucuların şikayetlerine konu olmaktadır. Burada da münferit işverenlerin; özellikle küçük işyerlerinde toplu pazarlık sistemi hakkında bilgi sahibi olmadıkları veya işyerlerinde sendikayı tasfiye çabası içinde bulunmaları, sonucu olumsuz hale getirmektedir. İşverenin malî sıkıntı içinde olması, işyerini kapatmayı düşünmesi de arabuluculuk kurumuna ilgisizliğin bir başka nedenidir. Uyuşmazlık halindeki tarafların haklı veya haksız, arabuluculuk aşamasından bir yarar beklememeleri dikkati çekmektedir. Karşı tarafla olan uyuşmazlığın giderilmesinde etkili olmayan, üstelik işçi sendikaları bakımından greve gidişte başvurulması zorunlu olan bu aşamayı gereksiz görme eğilimi maalesef güçlenmektedir. Bazı arabulucuların; taraflar üzerinde saygınlıklarını azaltan davranışlar içine girmeleri, ücret konusunu ön plana geçirmeleri, diğer nedenlere eklenmekte ve arabuluculuk kurumu giderek etkisini kaybetmektedir.

Arabulucu; tarafların anlaşmalarına yardımcı olan bir kişidir, fakat taraflar arabuluculuk faaliyeti sonucunda anlaşmak zorunda bırakılmamışlardır, ancak isterlerse anlaşma sağlanır. Bu açıdan arabuluculuk; toplu görüşme süreci içinde eğer anlaşma olmamışsa gidilmesi zorunlu, ancak sonucu tarafların kabulüne bağlı bir süreçtir. Arabuluculuğa bağlayıcı bir karakter verilmesi, serbest toplu pazarlık ilkeleriyle bağdaşmaz. Ayrıca bağlayıcı olsa, ondan sonraki grev aşaması, grev özgürlüğü de engellenmiş olur. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmanın sağlanamaması halinde, arabulucunun tutanağa ek yazılı tavsiyesi de tarafları bağlayıcı nitelikte değildir. Taraflar bunu kabul edebilecekleri gibi, reddedip grev veya lokavta başvurabilirler.

İyi işleyen arabuluculuk kurumunun, çalışma barışına olan katkısı inkâr edilemez. Ancak; ülkenin ekonomik, sosyal, endüstriyel yapısı içindeki işsizlik, istihdam güvencesi, millî gelirden çalışanların aldıkları payların düşmesi ve millî gelirden herkesin âdil pay alamaması gibi temel sorunlar halledilmedikçe, iyi işleyen bir arabuluculuk bile çalışma barışını sağlamaya yetmez. Çalışma barışı; tarafların karşısındakinin hakkına saygı göstermesiyle, çalışanların haklarını almasıyla, sorunların çözümü için karşılıklı ve iyiniyete dayanan bir diyalogun sürekli tutulmasıyla, tarafların söz ve davranışlarıyla daima olumlu ve ılımlı bir tutum içinde olmalarıyla sağlanır. Refaha giden yol, çalışma barışından ve iş veriminden geçer. Üretmeden bölüşme olmaz; ürettiğinden fazlasına sahip olmayı istemek, işyerinin kapanmasına yol açar. Çalışanın hakkını vermemek ise, işyerine kâr değil zarar getirir.

Türkiye, henüz sanayileşmesini tamamlayamamış bir ülkedir. Bu nedenle, küçük işletmelerin sayısı ve ekonomi içindeki payı halâ önemli bir yere sahiptir. Küçük işletmelerin, çağdaş endüstri ilişkilerinin yerleşmesine elverişli olmadığı bir gerçektir. Bu işletmelerde işçi-işveren ilişkileri daha çok paternalist bir zihniyetle düzenlenmekte ve sendikaların devreye girmesi arzu edilmemektedir. Küçük işyeri sahiplerinin dünya görüşleri ve istihdam politikaları da, batılı anlamda bir sendikacılık hareketine oldukça yabancıdır. Nitekim işveren sendikalarına girmemiş münferit işverenlerin, arabuluculuk toplantılarına ilgi göstermediklerini tespit etmek mümkündür. İşveren sendikalarının taraf oldukları arabuluculukların amaca daha uygun biçimde işlediği anlaşılmaktadır.

Enflasyonun yüksek olduğu, işçiler ve işverenler ile bunların sendikaları arasındaki ilişkilerin gergin olduğu, işçi kuruluşlarının arabuluculuk kurumunu gereksiz bir formalite saydığı, küçük işletmelerin çoğunlukta bulunduğu ve sanayileşmesini henüz tamamlayamamış olduğu bir ülkede, yasal düzenleme ve uygulama ne olursa olsun, arabuluculuk kurumundan tatminkâr sonuçlar alınamaz. Bu husus, önemle belirtilmelidir. Çünkü, bir ülkenin toplu iş uyuşmazlıklarının barışçı yolla çözüm sisteminin ve tüm işçi-işveren ilişkilerinin başarı derecesi, o ülkenin sanayileşme derecesi ile doğru orantılıdır. Genel ekonomik koşullar, özellikle hızlı fiyat artışları toplu pazarlık aşamasında tarafların anlaşma şansını azalttığı gibi, arabuluculuğun başarısını da olumsuz yönde etkilemektedir.

Yasayla getirilen, resmî arabulucuya her türlü bilginin taraflarca verilmesi zorunluluğu ile RAT tarafından uyuşmazlıklarda varılan sonuçların kamuoyuna açıklanması olanağı olumlu olmakla birlikte, bunların uygulandığı söylenememektedir. Genellikle arabulucu tutanaklarının sonuç bölümünde, uyuşmazlığın çözülememesi nedenleri çok genel ifadelerle açıklanmakta ve varılan sonuçların kamuoyuna açıklanması yolu işletilememektedir. Ayrıca, yeterli başarının sağlanamamasında, mevcut arabuluculuk sisteminden kaynaklanan nedenler olduğu da kuşkusuzdur. Resmî arabulucuların bir kısmının menfaat gruplarıyla organik ilişkiler içinde bulunması, arabulucular arasında görev dağılımındaki aşırı dengesizlikler, idare ve yargı organlarındaki gecikmeler ve bunlar arasındaki koordinasyon eksiklikleri bu arada sayılabilir. Bir ülkede endüstri ilişkilerinde barışın sağlanmasında uzlaştırma veya arabuluculuk gibi kurumlara kesinlikle ihtiyaç vardır. Grev hakkının yasalarla düzenlenmediği ülkelerde bile bu gibi barışçı çözüm yollarına zorunlu olarak yer verilmektedir. Türk endüstri ilişkileri sisteminde de böyle bir barışçı çözüm yolunun bulunmasında yarar vardır. Diğer taraftan; sistemin işleyişine engel olan başlıca engelleri ortadan kaldırmak kesinlikle gereklidir. Gerek uzlaştırmanın gerekse arabuluculuğun hiçbir işe yaramadığı şeklindeki değerlendirmeler yanlıştır. Mevcut sistemin beklenen başarıyı gösteremediğinin belirtilmesi, bu sistemin uyuşmazlıkları çözmede hiçbir işlev yapmadığı anlamına gelmemektedir. Uyuşmazlıkların bir kısmı bu aşamada çözümlenmektedir. Sonucu bakımından bağlayıcı olmayan arabuluculuğun başarılı olabilmesi için uyuşmazlık halindeki taraflar üzerinde, manevî bir etkiye sahip olması, tarafların bu kurumdan ümit kesmelerinin önlenmesi gerekmektedir. Bu etkinin taraflarca duyulabilmesi ise arabuluculuğun; ehil, saygın ve tarafsız kişiler tarafından yapılmasına, arabuluculuk kurumuna saygınlık kazandırılmasına bağlıdır.

Türkiye'de arabuluculuğun iyi sonuç vermemesinde etkili olan nedenleri, arabuluculuk kurumunun kaldırılmasının değil de, düzeltilmesinin bir işareti olarak değerlendirmek gerekir. Çünkü, işçi ve işveren sendikaları arasındaki uyuşmazlığın çözümünde bir katkısı olabilecek her kurum ve her yoldan yararlanılması zorunluluğu vardır. Toplu iş mücadelelerine geçmeden önce, tarafların özgür iradeleri ile benimseyebilecekleri çözümlerin, tarafların güvenini kazanmış bir organ tarafından ortaya konulmasında sayısız yararlar vardır. Aksine bir düşünce ile arabuluculuk kurumunun kaldırılmasını savunmak, barışçı yollarla uyuşmazlığın çözümü sistemini reddetmek anlamına gelir ki, bu kabul edilebilir bir iddia değildir.

Arabuluculuğun bir yaptırıma sahip olmayışı tenkit edilmektedir. Tek yaptırım raporun kamuoyuna açıklanmasıdır (m.59/VI). Bakanlık, bir kamuoyu baskısı yaratabilecek bir yola hiç gitmemiştir. Zaten bir önemli yaptırım arabuluculuk için düşünülemez. Yaptırım getirildiği taktirde, ondan sonra gelecek olan grev hakkı zedelenmiş olacaktır.

RAT, arabulma faaliyetine girişilen her uyuşmazlıkta vardığı sonuçları en kısa zamanda uygun vasıtalarla kamuoyuna açıklayabilir. Teşkilâtın, arabuluculuk faaliyetlerini düzenleme görevinin yanında, bu konuda kamuoyu oluşturma yetkisi de vardır. Böylece, gerektiğinde kamuoyu baskısından yararlanılabileceği ve tarafların daha sorumlu hareket etmelerinin sağlanabileceği düşünülmüştür. Amaç, uyuşmazlık ve tarafların tutumu konusunda kamuoyunun sağlıklı bilgi edinmesidir. Özellikle, grev ve lokavtların işyeri dışındaki çok sayıda vatandaşı etkilemesi mümkündür. Bu açıdan menfaat grupları, kamuoyunun desteğini kazanmak için faaliyet gösterme gereğini duymaktadırlar. Bu açıdan RAT'nın açıklamaları çok yararlı olabilir. Kuşkusuz bu, Teşkilâtın uyuşmazlığın boyutlarını ve tarafların tutum ve yaklaşımlarını tarafsız biçimde yansıtması halinde, önemli yararlar sağlayacaktır. Aksi halde, resmî teşkilâta karşı da kamuoyunda bir güvensizlik duygusunun gelişmesi kaçınılmaz olacak ve sonuçta bu yasal düzenlemeden beklenen sonuçlar elde edilemeyecektir.

2822 sayılı Yasa; resmî listeden zorunlu arabulucunun atanmasını öngörmekte ve bu aşamada taraflara arabulucu seçme olanağını tanımamaktadır. Yapılacak bir Yasa değişikliğiyle; arabulucunun, bu aşamada da atama yapılmadan önce taraflarca seçilmesine olanak sağlanır ve taraflar bundan yararlanırsa, arabuluculuğun daha başarılı olması olasılığı artacaktır. Ayrıca; gönüllü veya zorunlu arabuluculukta, arabulucu, resmî listeden seçilebileceği gibi tarafların özgür iradesi ve anlaşmaları koşuluyla resmî liste dışından da seçilebilmelidir.

Arabulucu tayinini devamlı olarak iş mahkemesinin yapması ve aynı kişilerin arabulucu tayin edilmesi, tarafsızlığa gölge düşürebilir. Mahkemenin re'sen bir kişiyi arabulucu tayin etmek şeklinde değil de, taraflara en azından birkaç isim sunmak ve onların bunlardan biri üzerinde anlaşmasını sağlayacak bir mekanizma geliştirilmelidir. Ayrıca; işçi ve işveren kuruluşlarında görevli uzman ve yöneticilerin, tarafsız ve bağımsız davranabilmeleri sözkonusu olmayabilir. Bu nedenle, arabulucuların belirlenmesinde dikkatli davranmak ve bu kişilerin resmî arabulucular listesinde yer almalarına olanak vermemek yerinde olacaktır. İş Hukuku veya Endüstri İlişkileri bilim dallarında akademik kariyer yapmış ve alanında tecrübeli kişilerin, resmî arabulucular listesine dahil edilmeleri gerekir.

Arabuluculuğun nispî başarısızlığında; onbeş günlük sürenin de etkisi bulunmaktadır. Arabulucunun görev yapabilmesi için Yasada belirtilen süre çok kısadır. Bu süre, arabulucuya yetmemektedir. Onbeş gün içine, bayram veya resmî tatiller de girince arabulucuya hiçbir süre kalmamaktadır. Onun için bu sürenin, en azından işgünü olarak belirlenmesi yerinde olacaktır. Tebligatlar arabuluculara bir hayli geç ulaşmakta, arabulucunun da taraflara ulaşması çeşitli nedenlerden dolayı gecikmelere neden olmaktadır. Sürenin başlangıç tarihi, hiç olmazsa ilk toplantı tarihinden başlatılarak işgünü olarak bir düzenleme yapılması hususunda Yasada değişiklik yapılması gereklidir. Görev süresinin, tarafların istekleri ve anlaşmaları koşuluyla daha fazla uzatmalarına olanak tanınmalıdır.

Toplu iş ilişkileri düzeninin bir ülkede hedefine ulaşarak işçi ve işverenler arasında sosyal barışı sağlayabilmesi; o ülkedeki sendikacılık, toplu sözleşme ve toplu mücadele haklarıyla ilgili olduğu kadar, barışçı yolların başarıyla çalışmasına da bağlıdır. Endüstri ilişkileri sisteminin; sağlıklı, toplumsal barışı ve özgürlükçü demokrasiyi daha sağlam temellere oturtacak bir işlerlik kazandırılmasında başlıca çözüm yolu " temel konularda, amaçlarda, işçi-işveren ilişkilerini düzenleyen normlarda önemli ölçüde anlaşma ve fikir birliği" sağlanmasıdır. Bu hususta taraflar arasında samimi ve ideolojik uygunluğu gerçekleştirmeye yönelik bir diyalog kurulması gereklidir.

Arabuluculuk kurumundan vazgeçilemeyeceğine göre, yıpranmasına fırsat verilmeden ve sendikal hak ve özgürlüklere de gölge düşürülmeden eksik olan yönleri düzeltilmeli, uygulamadan doğan aksaklıkları gerekli yasal değişiklikler yapılarak giderilmelidir. Arabuluculuk sisteminin başarılı olabilmesi için öncelikle, siyasî iktidarlarca sosyal dengelerin sağlanmasına önem verilmeli, sendikacılığın yapısal sorunları çözülmeli, işçi-işveren tarafları arasında gerçek bir diyalog sağlanmalıdır. Tarafların, idarenin ve yargı organının arabuluculukla ilgili görev ve sorumluluklarını endüstri ilişkileri sisteminin gereklerine uygun bir şekilde yapmak için çaba göstermeleri gerekmektedir. Arabuluculukta; tarafların özgür toplu pazarlığı samimiyetle benimsemeleri ve arabuluculuğun yararların inanmaları gerekir. En ideal sistemin dahi bir ülkede başarı kazanabilmesi ilgili tarafların tutumuna ve iyiniyetlerine bağlıdır. Çalışma barışının sağlanması isteği her iki tarafa da hâkim olmalıdır. Arabuluculuğun başarılı olabilmesi için, hem tarafların hem de arabulucunun bu mekanizmaya, sadece toplu pazarlığın geçirilmesi zorunlu bir aşaması olarak bakmamaları, uyuşmazlıkların çözümünde her türlü çabayı harcayarak bu konudaki iyiniyetlerini kanıtlamaları gerekmektedir.

Yasalar veya toplu iş sözleşmeleri hangi yolu kabul etmiş olurlarsa olsunlar önemli olan husus, uyuşmazlıkların süratle, hakkaniyet ve adalet ilkeleri uyarınca çözümlenmesine tarafların ciddî çaba harcamaları, iyiniyetli ve samimi bir tutum ve davranışla yardımcı olmalarıdır. Barış içinde yaşama ve çalışma ideali ve esprisi iki tarafa da hâkim olmalıdır. Böyle olmazsa, hiçbir çözüm yolu ve şekli tarafları tatmin etmez. Toplu pazarlığın tam anlamıyla muvaffak olabilmesi için her şeyden çok demokratik bir kültürel ortamın olması gerekmektedir. Tarafların birbirleriyle açık ihtilâfa düşmelerine ve icabında kıyasıya tenkide girişmelerine rağmen aralarındaki dostluk bağlarının kopmaması, toplu pazarlık kurumunun başarısı için lüzumlu unsurların başında gelir.



--------------------------------------------------------------------------------

[1] Metin Kutal, (Endüstri İlişkileri) Türkiye'de Endüstri İlişkilerinin Yasal Çerçevesi, T.Belediye-İş Sen. Yay., İstanbul 1987, s.61; Aynı yazar, (3451 sayılı Yasa) 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Yasasında Yapılan Değişiklikler I, İktisat ve Maliye Dergisi (İMD), C.XXXV, S.9, Aralık 1988, s.362; Toker Dereli, (Barışçı Çözüm) Toplu İş Uyuşmazlıklarında Barışçı Çözüm Yöntemleri, İş Hukukunun Güncel Sorunları Semineri, Tühis Yay., Ankara 1997, s.249; Oğuz Özbek, Sendikacılık ve Toplu Sözleşme Mevzuatı, 2. Baskı, Temel Yay., İstanbul 1986, s.343 

[2] Kutal, (Uyuşmazlık) 2822 Sayılı Yasada Uyuşmazlık ve Arabuluculuk, İMD., C.XXXI, S.2, Mayıs 1984, s.82-83; 2822 sayılı Yasanın gerekçesine göre; uzlaştırma sisteminin devrini tamamlayarak etkisini kaybettiği, özellikle greve veya lokavta gidebilmek için aşılması gereken bir merhale olarak kaldığı, tarafların seçip gönderdikleri tarafsız aracıların aslında tarafsız olmadıkları, bunun neticesinde uzlaştırmanın çoğunlukla başarısız kaldığı müşahede  edildiğinden; uygulamada işletilmemiş olan uzlaştırma kuruluna başvurma yolu terk edilerek arabuluculuk müessesesi öngörülmüştür. (Olcay Mis/Erbaşar Özsoy, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu, Ankara 1983, s.85-88; Şemsettin Kıral, 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu, Basisen Yay., İstanbul 1988, s.277; Abdullah Berksun/İbrahim Eşmelioğlu, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu, Ankara 1989, s.409); Bazı yazarlara göre; uzlaştırma yerine arabuluculuğun konulması isabetli bir yeniliktir. Diğer isabetli bir yenilik ise; uzlaştırma ve arabulma işini bir kuruldan alıp, tek kişiye bırakmasıdır. 275 sayılı Yasa döneminde "işveren tarafsız aracısı", "işçi tarafsız aracısı" gibi, Türk çalışma hayatı açısından anlamsız ve anlaşmayı güçleştirici kişiler, arabulma faaliyetinin dışına çıkarılmış; arabulma işi tek bir kişiye bırakılmıştır. ( Kenan Tunçomağ, 5.5.1983 Gün ve 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununda Kabul Edilmiş Toplu İş Uyuşmazlıklarının Barışçı Yollarla Çözümü Sistemi, İşgören D., Mart 1984 , s.6; Aynı yazar, (İş Hukuku 1985) İş Hukuku, C.II, 2.Bası, İstanbul 1985, s.366-367; Aynı yazar, (Esaslar) İş Hukukunun Esasları, Beta Yay., İstanbul 1989, s.465; Kutal, (2822 sayılı Yasa) 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi ve Grev Lokavt Kanununda Barışçı Çözüm Yolları, Endüstriyel İlişkiler 1984 Yıllığı, Kutyay Yay., İstanbul l984, s.508 ); Bazı yazarlara göre de; 2822 sayılı Yasa, uygulamada dejenere edilmiş olan uzlaştırma kurumunun yerine arabuluculuk yolunu ikame etmiş bulunmaktadır. ( M.Kemal Oğuzman, (Toplu İş Uyuşmazlıkları) Toplu İş Uyuşmazlıkları ve Çözümü, Kollektif İş İlişkilerini Düzenleyen 2821-2822 Sayılı Yasalar ve Uygulaması Semineri, Banksis Yay., İstanbul 1984, s.105 )       

[3] Nuri Çelik, (Arabuluculuk) İş Hukukumuzdaki Arabuluculuk Sisteminin Genel Olarak Değerlendirilmesi, Prof.Dr.Metin Kutal'a Armağan, Tühis Yay., Ankara 1998, s. 50-51 

[4] Kutal, (Arabuluculuk) Türkiye'de Toplu İş Uyuşmazlıklarının Çözümünde Resmî Arabuluculuk Sistemi, 15.Yıl Armağanı, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Millî Komitesi (Millî Komite) Yay., İstanbul 1991, s.151; Aynı yazar, (Toplu Görüşme) Toplu Görüşme ve Uzlaştırma Konularında Yeni Yasal Düzenleme Gereği ve Bazı Öneriler, İMD., C.XXVIII, S.3, Haziran 1981, s.150-151; Aynı yazar, (Sorunlar I) Türk Hukukunda Resmî Arabuluculuk Uygulaması ve Sorunları I, İMD., C.XXXIV, S.12, Mart 1988, s.455; Tunçomağ, (İş Hukuku 1980) İş Hukuku, C.II, Kırklareli 1980, s.204; Oğuzman, (1975 Kararları) Toplu İş Uyuşmazlıklarının Çözüm Yolları Açısından Yargıtayın 1975 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yargıtayın İş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 1975, Eskişehir İTİA/Millî Komite Yay., Eskişehir 1976, s.227-229; Aynı yazar, (1976 Kararları) Toplu İş Uyuşmazlıklarının Çözüm Yolları Açısından Yargıtayın 1976 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yargıtayın İş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 1976, Millî Komite Yay., İstanbul 1979, s.187; 275 sayılı Yasanın "Uzlaştırma" başlığı altındaki maddesinde bununla ilgili görevi yerine getirecek olan Uzlaştırma Kurulunun kurulmasına ve işleyişine ilişkin esaslara yer verilmişti (m.15). Buna göre; Uzlaştırma Kurulu taraflarca seçilen birer tarafsız aracı ile bunların seçtiği veya bunun sağlanamaması halinde hakimin seçtiği üçüncü tarafsız aracıdan oluşmaktaydı. Bir tarafsız kurulun uyuşmazlığı inceleyerek bir uzlaştırma formülü teklif etmesi esası kabul edilmişti. Yasada, başkanlığını üçüncü tarafsız aracının yaptığı bu kurulun çoğunlukla karar vermesi ve bunun taraflarca kabulü halinde TİS hükmünde olması, aksi halde kararın taraflarca kabul edilmediğini gösteren tutanağın ilgili mercilere gönderilmesinden ve taraflara verilmesinden sonra tarafların grev veya lokavta başvurabilmeleri esasları gösterilmişti. Grev veya lokavta başvurma olanağı taraflardan birinin uzlaştırma prosedürüne katılmamış veya tarafsız aracı seçmemiş olması yahut uzlaştırma toplantısının süresinin anlaşmaya varılamadan geçmiş bulunması halleri için de kabul edilmiş bulunmaktaydı. (Çelik, Arabuluculuk, s.51; Aynı yazar, (Uzlaştırma) İş Hukukumuzda Uzlaştırma ve Arabuluculuk, İstanbul 1973, s.25-34; Kutal, (Toplu İş Uyuşmazlıkları) Toplu İş Uyuşmazlıkları ve Barışçı Yollarla Çözümlenmesi, Sosyal Siyaset Konferansları (SSKonferansları), XIX.Kitap, İ.Ü.İktisat Fak.Yay., İstanbul 1968, s.236-241; Aynı yazar, Uyuşmazlık, s.82-84; Oğuzman, Hukukî Yönden Grev ve Lokavt, 2.Bası, İstanbul 1967, s.8-9; Aynı yazar, (Uzlaştırma) 275 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu Açısından Uzlaştırma, İş Hukuku D. (İHD), C.I, S.8, Ağustos 1969, s.683-690; Tunçomağ, İş Hukuku 1980, s.191-206; Aynı yazar, (Uzlaştırma) Toplu İş Uyuşmazlıklarının Çözümünde Uzlaştırma ve Tahkim, İstanbul 1973, s.79-85; Seza Reisoğlu, (275 Şerhi) Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu Şerhi, 2.Baskı, A.Ü. Hukuk Fak.Yay., Ankara 1975, s.265-281; Aynı yazar, (TİS) Türk Hukukunda ve Mukayeseli Hukukda Toplu İş Sözleşmeleri, A.Ü.Hukuk Fak.Yay., Ankara 1967, s.160-162 (Aksi belirtilmedikçe, Reisoğlu soyadı ile Seza Reisoğlu kastedilmektedir.); Turhan Esener, (İş Hukuku) İş Hukuku, 3.Bası, Ankara 1978, s.548-554; Aynı yazar, (Uyuşmazlık) Toplu İş Uyuşmazlıklarının Barış Yolu İle Çözümü, İHD., C.I, S.10, Ekim 1969, s.818-820; Aynı yazar, (Barış Yolu) İş Hukukunda Uyuşmazlıkların Barış Yolu İle Çözümü, İstanbul 1970, s.5; Cahit Talas, Sosyal Ekonomi, İkinci Kitap, 4.Bası, Ankara 1976, s.447-449; İhsan Erkul, (275 sayılı Kanun) Türk İş Hukuku Dersleri 275 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu ve Uygulaması, Eskişehir 1976, s.110-112; Ünal Narmanlıoğlu, (Grev) Grev, DEÜ. Hukuk Fak.Yay., Ankara 1990, s.140 dn.160; Dereli, Barışçı Çözüm, s.248-249; Rüçhan Işık, (Hukuksal Çerçeve) İşçi Sendikalarının Faaliyetlerinin Hukuksal Çerçevesi, Ankara 1977, s.43; Aynı yazar, (Giriş) Giriş, Toplu İş Uyuşmazlıkları ve Barışçı Çözüm Yolları, Türk-İş Yay., Ankara 1970, s.2-5; A.Mehmet Kocaoğlu, (Arabuluculuk) Türk İş Hukuku'nda Arabuluculuk Kurumu, Tühis Yay., Ankara 1999, s.200-201; Fahiman Tekil, İş Hukuku, İstanbul 1981, s.229; Safa Reisoğlu, (Barışçı Yollar) Grev ve Lokavt Uyuşmazlıklarının Barışçı Yollarla Çözümünde Yeni Yasal Düzenlemeler, Çalışma Hayatı İle İlgili Yeni Yasal Düzenlemeler Semineri, Tebliğler, Tütis Yay., Abant-Bolu 1984, s.73; A.Nurhan Süral, (Barışçı Çözüm Yolları) İş Hukukunda Barışçı Çözüm Yolları, Türk-İş Yay., Ankara 1982, s.119-125; H.Servet Çolakoğlu, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Hukuku, Ankara 1971, s.239-246; Sait Kemal Mimaroğlu, Türk Hukukunda Toplu İş Sözleşmesi, 2.Baskı, Ankara 1965, s.199-211; M.Fatih Gümüş, Türk İş Hukukunda İş Uyuşmazlıkları ve Uzlaştırma, Ankara 1972, s.157; Güven Esen, Uzlaştırma Safhası Üzerine Bazı Düşünceler, İşletme ve Hukuk D., Yıl 1, S.9, Eylül 1968, s.11; Suphi N. Okay, İş Uyuşmazlıklarının Çözüm Yolları ve Yerleri, SSKonferansları, XIX.Kitap, İ.Ü.İktisat Fak.Yay., İstanbul 1968, s.84-86; Berksun/Eşmelioğlu, s.407-408; Tuncay Bilen, Uzlaştırma Kurulu-Üçüncü Tarafsız Aracının Seçimi, Tütis İş Hukuku ve İktisat D. (Tütis D.), C.3, S.4, Temmuz 1979, s.7; M.Nihad Ay, Türkiye'de Toplu Pazarlık Düzeninde Ücret Oluşumu, İzmir 1969, s.162; Türk-İş, Sendikalar ve Grev Lokavt Hakları, Ankara 1964, s.423-428; Muharrem Köse, Türk Toplu İş Hukukunda Uzlaştırma ve Arabuluculuk, Cumhuriyet Üni. Sosyal Bilimler Enstitüsü (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Sivas 1999, s.59-69; Nuri Yurdakul, İşveren Açısından Uyuşmazlık Konuları ve Çözümlenmesinde Karşılaşılan Güçlükler, Toplu İş Uyuşmazlıkları ve Barışçı Çözüm Yolları, Türk-İş Yay., Ankara 1970, s.52-53; Ümit Teoman, 275 Sayılı Yasa İle İlgili Değişiklik Tasarısının Uzlaştırma Arabuluculuk ve Tahkime İlişkin Hükümleri,  Toplu İş Uyuşmazlıkları ve Barışçı Çözüm Yolları, Türk-İş Yay., Ankara 1970, s.67-68; Ali Haydar Karahacıoğlu/Mustafa Kılıçoğlu, Kollektif İş Uyuşmazlıklarının Yargısal Çözümü, Ankara 1990, s.51)           

[5] Reisoğlu, (2822 Şerhi) 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu Şerhi, Ankara 1986, s.236-237; Aynı yazar, 275 Şerhi, s.272-273; Oğuzman, (İşçi-İşveren İlişkileri, 2.Bası) Hukukî Yönden İşçi-İşveren İlişkileri, 2.Bası, İstanbul 1978, s.90-94

[6] Çelik, Uzlaştırma, s.63-67; Aynı yazar, (Arayışlar) Türkiye'de Toplu İş Uyuşmazlıklarının Barışçı Yollarla Çözümünde Yeni Arayışlar, Cumhuriyetin 75.Yılında Endüstri İlişkilerinde ve Emek Piyasalarının Düzenlenmesinde Devletin Rolü ve İşlevleri, Türk Endüstri İlişkileri Derneği III. Uluslararası Endüstri İlişkileri Kongresi, İstanbul 1998, s.46-47

[7] Işık, Giriş, s.3; Reisoğlu, 275 Şerhi, s.274; Oğuzman, (Düzen) Türkiye'de Toplu İş Sözleşmesi Grev Lokavt Tahkim ve Arabuluculuk Düzeni Nasıl Olmalıdır,İstanbul 1973, s.22; Aynı yazar, İşçi-işveren İlişkileri, 2.Bası, s.93; Aynı yazar, (Değişiklik) 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununda Yapılması Gereken Değişiklikler, 15.Yıl Armağanı, Millî Komite Yay., İstanbul 1991, s.146; Esener, İş Hukuku, s.554; Talas, s.448-449; Mimaroğlu, s.204-207; M.Fatih Gümüş, s.209; Erkul, 275 sayılı Kanun, s.111; Esen, s.11

[8] Çelik, Uzlaştırma, s.29 dn.67; Aynı yazar, Arayışlar, s.46

[9] Çelik, Arabuluculuk, s.51-52; Aynı yazar, Arayışlar, s.46-47; Bazı yazarlar; ya uzlaştırma konusunda kanun hükümlerinin tatbikata uygun hale getirilmesi ve böylece kanunun devamlı olarak ihlâl edilir durumdan kurtarılması ya da tatbikatın araştırıcı arabuluculuğa uygun cereyanını sağlayacak tedbirlerin alınması gerekir şeklinde bir alternatif önermekteydi. (Oğuzman, Düzen, s.23; Aynı yazar, İşçi-İşveren İlişkileri, 2.Bası, s.93 dn.209)

[10] Dereli, Barışçı Çözüm, s.249; Bazı yazarlara göre; sınırlı ölçüde yarar sağlayacak olsa da, en yararlı sistemin, eski uzlaştırma sisteminin bazı değişikliklerle yeniden getirilmesi gerekir. 275 sayılı Yasada öngörülen Uzlaştırma Kuruluna 2822 sayılı Yasada yapılacak bir değişiklikle yeniden yer verilmesi önerilmekle birlikte, böyle bir düzenlemede taraf aracıları için eski Yasada kullanılan "tarafsız" sözcüğünün kaldırılması uygun olacaktır. Esasen o dönemde Yasadaki  "tarafsız" sözcüğüne rağmen uygulamada taraf aracıları genellikle tarafların kendi yanlarında çalışan ve gerçekte temsilci durumunda olan kişiler arasından seçilmekteydi. Bu konuda, yasal esasa ters düşen bu aksaklığın tarafsız kişilerin seçilmesinin sağlanmasıyla düzeltilmesi gerektiği görüşüne karşı, uygulamadaki gelişmeye uygun olarak Yasada yer verilmiş olan "tarafsız" sözcüğünün kaldırılmasının daha isabetli olacağı öne sürülmüştür. (Çelik, Uzlaştırma, s.25-27; Aynı yazar, (İş Hukuku) İş Hukuku Dersleri, 15.Bası, Beta Yay., İstanbul 2000, s.509); Bu görüşe uygun olarak 2822 sayılı Yasada yapılacak yeni bir yasal düzenlemede Uzlaştırma Kuruluna yer verilmesi halinde, taraf aracılarında tarafsızlığın aranmaması barışçı yolun amacına ve eski uygulamadaki ihtiyaçların kendiliğinden oluşturduğu gelişmeye uygun düşecektir. Nitekim, o dönemde uyuşmazlık taraflarının kendi yanlarında çalışan kişileri seçmeleri bunların "işi yakından ve iyi bilmeleri" yönünden çoğu zaman yararlı olmuştur. (Esener,  Barış Yolu, s.9; Aynı yazar, İş Hukuku, s.554) Taraf aracılarının asıl görevi tarafların durumlarını ve uyuşmazlık konularındaki görüşlerini üçüncü aracıya yansıtmaktır. Gerçi bu faaliyetin taraf temsilcilerinin kurula çağrılarak sağlanmasının mümkün olacağı düşünülebilirse de, uygulamada bu olanak pek kullanılmamıştır. Aynı durumla arabuluculukta da karşılaşılmaktadır. Bu nedenle, Yasada kurula yer verilmesi halinde, taraflarla üçüncü aracı arasındaki ilişkileri uzlaştırma çalışması boyunca sürdürecek ve onların görüşlerini aktarıp olumlu yolda geliştirmeye çalışacak olan taraf aracılarında tarafsızlık niteliğinin aranmaması gerekir. Taraflardan kopuk ve tamamen tarafsız kişilerden kurulu bir Uzlaştırma Kurulunun tarafların benimseyebileceği bir karara ulaşması zordur. Taraf aracılarının tarafsızlığı üzerinde durulursa hem tarafların uzlaştırmaya gösterecekleri ilgi azalabilir hem de gereksiz yere aracıların tarafsız olup olmadıkları tartışması çıkabilir. Bu tartışmanın çözümü, zor uyuşmazlıklara yol açabilir ve çalışma barışını daha da bozabilir. Bu durum en azından uzlaştırma aşamasının boşa geçirilmesi sonucunu doğuracaktır. (Çelik, Uzlaştırma, s.27-28; Aynı yazar, Arabuluculuk, s.61; Aynı yazar, (Değişim) Toplu İş Sözleşmelerinde Değişim, MESS Yay., İstanbul 1997, s.34-35)       

[11] Kutal, (Türk İş Hukuku) Toplu İş Uyuşmazlıklarının Çözümü ve Toplu İş Sözleşmesi Açısından Türk İş Hukukunun 50 Yılı, Türk İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukunun Elli Yılı, Millî Komite Yay., İstanbul 1988, s.128; Aynı yazar, Sorunlar I, s.455; Aynı yazar, Toplu Görüşme, s.152

[12] DPT, Üçüncü Beş Yıllık Kalkınma Planı (1973-1977), DPT Yay., Ankara 1973, s.676

[13] Oğuzman, İşçi-İşveren İlişkilerinde Yeni Düzenlemeler, 2.Türkiye İktisat Kongresi, C.III, DPT Yay., Ankara 1981, s.280-286; Aynı yazar, Değişiklik, s.145; aksi görüş Çelik, Uzlaştırma, s.63 vd.; Aynı yazar, Genel Görüşme,Yargıtayın İş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 1975, Eskişehir İTİA/Millî Komite Yay., Eskişehir 1976, s.249-252; Aynı yazar, Genel Görüşme, Yargıtayın İş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 1976, Millî Komite Yay., İstanbul 1979, s.209-211

[14] Çelik, Arabuluculuk, s.52; Bazı yazarlara göre; bir sistemin yeniden düzenlenmesi gereği, ancak bunun uygulamada büyük ölçüde başarısız kalmış olması gerçeğine dayalı olabilirdi. Oysa o dönemdeki bazı resmî bilgiler değerlendirildiğinde, Plandaki görüşe hak verdirmeyen sonuçlar ortaya çıkmakta ve uzlaştırmaların yarıya yakın bir oranda başarılı olduğu görülmekteydi. Eski dönemde uzlaştırma alanındaki bazı sorunlara bakarak, yeni bir sistem arayışına girmek yerine, uzlaştırmanın aksaklıklarını ortadan kaldırmaya çalışmak daha uygun bir çözüm yolu olurdu. (Çelik, Uzlaştırma, s.63-67; Aynı yazar, Arayışlar, s.47); Bazı yazarlara göre de; eski düzenlemede üç tarafsız aracı seçilmekte, ancak taraflarca seçilen tarafsız aracılar, tarafların temsilcisi gibi hareket etmekte, karar üçüncü tarafsız aracının kararına dayanmakta idi. Taraflarca seçilen tarafsız aracıların büyük sorunlar yaratması ve tarafsızlığın kaybolması sonucu yeni Yasa tek bir tarafsız aracıyı öngörmüş bulunmaktadır.(Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.232; Aynı yazar, 275 Şerhi, s.274-276)

[15] Uygulamada; bir tarafın aracısına, diğer tarafın itiraz edemeyeceği, böyle bir itirazı Yasanın öngörmediği kanaati hâkim olmuş ve uzlaştırma işinin yükünü üçüncü tarafsız aracılar taşıma mecburiyetinde kalmıştı. Bu üçüncü aracının tarafsız olmadığı hususundaki bir itirazın ne yolda inceleneceği de Yasada öngörülmemişti. Üçüncü aracı; tarafsız olsa bile, gerekli bilgi, tecrübe ve ikna yeteneğinden yoksun bulununca, uzlaştırma toplantısı geçirilmesi gerekli bir safha halini alıyordu. Aslında 275 sayılı Yasa, etkili bir uzlaştırma usûlünü düzenlemek istemiş, kurulun tarafsız olmasını aramış, bir teklif ileri sürmesini kabul etmiş, fakat bu kurula manevi otorite sağlayacak, gerekli araştırma yapmasına olanak verecek tedbirleri öngörmemişti. Kurulun yapacağı teklifin kamuoyunda etki yapması içinde herhangi bir tedbir alınmış değildi. Esasen kurulun bünyesi de, yapacağı teklifin etkili olmasına olanak vermiyordu. Bu nedenlerle uygulamada uzlaştırma, Yasanın amacı dışında uygulanıyordu. (Oğuzman, Uzlaştırma, s.688; Aynı yazar, (İşçi-İşveren İlişkileri) Hukukî Yönden İşçi-İşveren İlişkileri, C:1, 4.Bası, İ.Ü. İşletme Fak. Yay., İstanbul 1987, s.128-129; Aynı yazar, Değişiklik, s.146; Esener, İş Hukuku, s.556-558)

[16] Narmanlıoğlu, (İş Hukuku) İş Hukuku II Toplu İş İlişkileri, DEÜ. Yay., İzmir 2001, s.490 dn.27

[17] Uzlaştırma ve Arabuluculuk arasındaki farklar ve bunları nitelendirme bakımından öğretide ortaya çıkan görüş ayrılıkları için bkz. Çelik, Uzlaştırma, s.6-18, 67-68; Kutal, 2822 sayılı Yasa, s.507-508; Aynı yazar, Toplu İş Uyuşmazlıkları, s.221-230; Reisoğlu, TİS, s.151-164; Işık, Hukuksal Çerçeve, s.39-49; Aynı yazar, Giriş, s.3-6; Oğuzman, (Arabuluculuk) Türk İş Hukuku Açısından Arabuluculuk ve Tahkim Müessesesi, Toplu İş Uyuşmazlıkları ve Barışçı Çözüm Yolları, Türk-İş Yay., Ankara 1970, s.8-10; Süral, (2822 sayılı Yasa) 2822 Sayılı Yasada Barışçı Çözüm Yolları, İş Hukuku D. (İHD), (Kazancı Hukuk Yay.), C.III, S.1, Ocak-Mart 1993, s.55-56 

[18] Barışçı çözüm yollarının İş Hukukundaki gelişimi konusunda bilgi ve değerlendirmeler için bkz. Kutal, Türk İş Hukuku, s.121-136; Aynı yazar, Toplu İş Uyuşmazlıkları, s.230-236; Reisoğlu, 275 Şerhi, s.265-281; Aynı yazar, 2822 Şerhi, s.227-239; Esener, İş Hukuku, s.539-561; Tunçomağ, Uzlaştırma, s.7-18; Aynı yazar, (Barışçı Yollar) Toplu İş Uyuşmazlıklarının Barışçı Yollarla Çözümü Sistemine Toplu Bakış, İHD., C.I, S.1, Ocak-Mart 1991, s.17-30; Tunçomağ/ Tankut Centel, İş Hukukunun Esasları, Beta Yay., 2.Bası, İstanbul 1999, s.405-407; Çelik, Uzlaştırma, s.17-78; Kocaoğlu, Arabuluculuk, s.12-16

[19] Çelik, Arabuluculuk, s.49-50; Aynı yazar, İş Hukuku, s.507; Kutal, (Barışçı Yollar) Toplu İş Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesinde Barışçı Yollar ve Bu Konuda Batı Ülkelerinden Bazı Örnekler, Toplu İş Uyuşmazlıkları ve Barışçı Çözüm Yolları, Türk-İş Yay., Ankara 1970, s.73; Aynı yazar, Toplu Görüşme, s.146

[20] Kutal, Uyuşmazlık, s.78-79; Aynı yazar, 2822 sayılı Yasa, s.508; Aynı yazar, (Endüstri İlişkilerinin Görünümü) 1992 Yılı Başında Türkiye'de Endüstri İlişkilerinin Görünümü, 30.yılında Kiplas, Kiplas Yay., İstanbul 1992, s.62; Dereli, (Arabuluculuk Sistemi) İhtiyari ve Zorunlu Arabuluculuk Müessesesinin Sorunları-Arabuluculuk Sistemi, Milliyet Gazetesi, 17 Aralık 1987, s.3; Devrim Ulucan, Anayasa ve Yasalar Işığında Toplu İş Uyuşmazlığı, Türkiye Sendikacılık Ansiklopedisi, İstanbul 1998, s.451; Kocaoğlu, (Barışçı Yollar) Türkiye'de İş Uyuşmazlıklarında Barışçı Yolları Daha Aktif Bir Şekilde Kullanmak, Türk Kamu-Sen İş Hukuku ve İktisat D. (Kamu-Sen D.), C.1, S.8, Haziran 1989, s.4; Aynı yazar, (Hukuksal Çerçeve I) Kollektif Sendika Özgürlüğünün Hukuksal Çerçevesi, Kamu-Sen D., C.1, S.10, Aralık 1989, s.31; Berksun/Eşmelioğlu, s.409; M.Emin Zararsız, Grevin İdarî Kararla Ertelenmesi ve Bunun Yargısal Denetimi, Çimento İşveren D.,C.5, S.3, Mayıs 1991, s.5; Kasım Afşin, Türk İş Hukukunda Uyuşmazlıkların Çözümünde Başvurulan Yöntem, Resmî Arabuluculuk Bülteni, ÇSGB Yay., S.1, Eylül 2001, s.7; Engin Ünsal, Kamu Sektöründe Sendikalar İş Uyuşmazlıkları ve Grevler, SSKonferansları, XX. Kitap, İstanbul 1969, s.50   

[21] Tunçomağ, İş Hukuku 1985, s.362-365; Aynı yazar, Uzlaştırma, s.25; Aynı yazar, (Toplu İş Uyuşmazlıkları) 5.5.1983 Gün ve 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununda Kabul Edilmiş Toplu İş Uyuşmazlıklarının Barışçı Yollarla Çözümü Sistemi, Tütis D., C.8, S.1, Ocak 1984, s.4; Tunçomağ/Centel, s.406-407; Oğuzman, 1975 Kararları, s.227; Berksun/Eşmelioğlu, s.409-410

[22] Halid Kemal Elbir, İş Hukuku, 9.Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul 1987, s.222-223; Berksun/Eşmelioğlu, s.409-410

[23] Kutal, Toplu Görüşme, s.154; Safa Reisoğlu, Barışçı Yollar, s.73; Kocaoğlu, (3299 sayılı Kanun) 2822 Sayılı Kanunda 3.6.1986 Gün ve 3299 Sayılı Kanunla Yapılan Değişiklikten Sonra Türk Arabuluculuk Sistemi, Tühis İş Hukuku ve İktisat D. (Tühis D.), C.10, S.6, Aralık 1986, s.12; Olağan arabuluculuk, kavgacı yollardan önce başvurulması zorunlu, barışçı bir yöntemdir. Taraflar anlaşsalar bile bu yöntemi bertaraf edemezler, formalite de olsa mutlaka başvurulacak bir yoldur. (Ercan Akyiğit, İş Hukuku, Seçkin Yay., Ankara 2002, s.416)     

[24] Kocaoğlu, Arabuluculuk, s.220-221; Aynı yazar, Hukuksal Çerçeve I, s.35; Hamdi Mollamahmutoğlu, Türk Hukukunda Lokavt, Ankara 1993, s.11

[25] William J. Meagher, (Toplu Pazarlık) Toplu Pazarlıkta Menfaat Uyuşmazlıklarının Çözümü, (Çev. Dereli), SSKonferansları, XXI.Kitap, İ.Ü. İktisat Fak. Yay., İstanbul 1970, s.125; Aynı yazar, (Genel İlkeler) Amerika Birleşik Devletlerinde İş Uyuşmazlıklarının Çözümüne İlişkin Genel İlkeler, Toplu İş Uyuşmazlıkları ve Barışçı Çözüm Yolları, Türk-İş Yay., Ankara 1970, s.86; Dereli, (Toplu Pazarlık Düzeni) Toplu Pazarlık Düzeninde Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, Türkiye'de Endüstriyel İlişkiler ve Verimlilik Semineri, MPM Yay., Ankara 1998, s.86-91; Ferit Hakkı Saymen, İş İhtilâfları ve Hal Yolları, İçtimaî Siyaset Konferansları, II.Kitap, İstanbul 1949, s.89

[26] Dereli, (Toplu Pazarlık Stratejisi) Toplu Pazarlık Stratejisi ve Taktikleri, SSKonferansları, XIX.Kitap, İ.Ü. İktisat Fak. Yay., İstanbul 1968, s.190-191; Aynı yazar, Toplu Pazarlık Düzeni, s.86-88; Ayşe Bilge Dicleli/Serra Akkaya, Konuşa Konuşa İletişimin Sırları, MESS Yay., İstanbul 2000, s.201-206; Mustafa Gümüş, Yönetimde Başarı İçin Altın Kurallar, 2.Baskı, Alfa Yay., İstanbul 1999, s.221-223; ILO, (Uzlaştırma) İş Uyuşmazlıklarında Uzlaştırma, (Çev. Işık/Süral/Canan Uğur), Uluslararası Çalışma Bürosu, Ankara 1982, s.74-77   

[27] Süral, 2822 sayılı Yasa, s.54

[28] Meryem Koray, Endüstri İlişkilerinde Süreklilik ve Uzlaşma Yeniden Yapılanma Demektir. İHD., C.II, S.3, Temmuz-Eylül 1992, s.353-378

[29] Kutal, Toplu İş Uyuşmazlıkları, s.219-220; Aynı yazar, (İşçi-İşveren İlişkileri) Evrensel Demokrasi Işığında İşçi-İşveren İlişkileri ve Türkiye'de Sendikacılık, AT İle Gümrük Birliği ve Tekstil Sanayii Semineri, T.Tekstil Sanayii İşverenleri Sen. Yay., İstanbul 1993, s.67; Aynı yazar, Barışçı yollar, s.73; Saymen, s.121-122; A.Can Tuncay, (Arabuluculuk) 2822 Sayılı Yasa Açısından Arabuluculuk ve Tahkim, 1984 Yılı Konferansları, İ.Ü. Hukuk Fak. Yay., İstanbul 1985, s.75; Narmanlıoğlu, İş Hukuku, s.488-489; Fevzi Demir, Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku ve Uygulaması, İzmir 2001, s.275-280; Dereli, Toplu Pazarlık ve Millî Ücret Politikası, İşçi-İşveren İlişkilerinde Gelişmeler Semineri-Tebliğler, Tütis-Türk Deniz Ulaş-İş Yay., Ankara 1979, s.23; Nusret Ekin, Türkiye'de İş Mücadeleleri, SSKonferansları, XX.Kitap, İstanbul 1969, s.203-219; Kocaoğlu, (Prensipler) İş Hukukunda Arabuluculuk Müessesesinin Temel Prensipleri, Tühis D., C.10, S.5, Eylül-Ekim 1986, s.3-4; Aynı yazar, Barışçı Yollar, s.3-6; İbrahim Subaşı, Türk Hukukunda İş Uyuşmazlıkları ve Barışçı Çözüm Yolları, İHD., C.I, S.4, Ekim-Aralık 1991, s.539-540; Berksun/Eşmelioğlu, s.403; Zararsız, s.5 

[30] Çelik, İş Hukuku, s.510; Ulucan, (Arabuluculuk) Arabuluculuk, Türkiye Sendikacılık Ansiklopedisi, İstanbul 1998, s.74; Müjdat Şakar, (İş Hukuku) İş Hukuku Uygulaması, Beta Yay., İstanbul 1998, s.227-229; A.Nizamettin Aktay, Toplu İş Sözleşmeleri ve Toplu İş Uyuşmazlıklarının Çözüm Yolları, Şeker-İş Sen. Yay., Ankara 1990, s.107; Halûk Hâdi Sümer, (İş Hukuku) İş Hukuku, 7.Baskı, Mimoza Yay., Konya 2000, s.241; Aynı yazar, (Uygulama) İş Hukuku Uygulamaları, 2.Baskı, Mimoza Yay., Konya 2000, s.324; Aynı yazar, (Zorunlu Tahkim) Toplu İş Uyuşmazlıklarının Çözümünde Zorunlu Tahkim, (Yayımlanmamış Doktora Tezi), Konya 1989, s.55; Akyiğit, s.414-415; ILO, Collective Bargaining A Workers' Education Manual, Geneva 1971, s.103; Berksun/Eşmelioğlu, s.404; Köse, s.102 

[31] Oğuzman, Uzlaştırma Toplantısına Katılmama ve Tarafsız Aracı Göndermeme, İHU 1975, TSGLK.15 (No.1) ve (No.2); Dereli, Barışçı Çözüm, s.246; Kutal, Barışçı Yollar, s.74; Aynı yazar, (Batı Ülkeleri) Toplu İş Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesinde Barışçı Yollar ve Bu Konuda Batı Ülkelerinden Bazı Örnekler, İHD., C.I, S.4, Nisan 1969; s.368-369; A.Murat Demircioğlu/Centel, İş Hukuku, 6.Bası, Beta Yay., İstanbul 1999, s.244; Süral, 2822 sayılı Yasa, s.56; Kocaoğlu, Hukuksal Çerçeve I, s.30; Cevdet İlhan Günay, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Hukuku, Ankara 1999, s.706-707; Akyiğit, s.413; Adil İzveren, İş Hukuku, Ankara 1974, s.385; ILO, Uzlaştırma, s.1-2; ILO, (Conciliation) Conciliation in Industrial Disputes, A Practical Guide, Geneva 1983, s.4; Berksun/Eşmelioğlu, s.406

[32] Kutal, 2822 sayılı Yasa, s.507-508; Aynı yazar, Türk İş Hukuku, s.131-132; Çelik, İş Hukuku, s.506-509; Oğuzman, 1975 Kararları, s.228; Aynı yazar, 1976 Kararları, s.187-188; Demircioğlu/Centel, s.245; Demir, s.279-280; Tuncay, (İş Hukuku) Toplu İş Hukuku, Alfa Yay., İstanbul 1999, s.216; Aynı yazar, Arabuluculuk, s.77-78; Ulucan, (Sorunlar) Toplu İş Sözleşmesi Özerkliğinin Hukukî ve Uygulamaya İlişkin Güncel Sorunları, Çalışma Hayatımızın Güncel Sorunları, İstanbul 1987, s.201; Şakar, İş Hukuku, s.227-228; Dereli, (Arabuluculuk) Resmî Arabuluculuk Sistemi ve İlk Sonuçların Değerlendirilmesi, Sendikal Mes'eleler, Kutyay Yay., İstanbul 1986, s.60-61; Tekil, s.234; Kocaoğlu, Arabuluculuk, s.201-202; Aynı yazar, Barışçı Yollar, s.4-5; Türk-İş, s.81; Köse, s.105-106; Berksun/Eşmelioğlu, s.404-405; Muhammet Kengerli, (Barışçı Yollar III) Toplu İş Uyuşmazlıklarının Barışçı ve Adil Yollarla Çözümüne İlişkin Yasal Tedbirler, Kamu-Sen D., C.1, S.3, Mart 1988, s.33                                   

[33] Kutal, Toplu İş Uyuşmazlıkları, s.235; Aynı yazar, İşçi-İşveren İlişkileri, s.67-68; Çelik, Uzlaştırma, s.13-16; Süral, 2822 sayılı Yasa, s.55-56; Burhan Özdemir,  Türk İş Hukukunda Zorunlu Tahkim, Ankara Üni. Sosyal Bilimler Enstitüsü, (Yayımlanmamış Doktora Tezi), Ankara 1989, s.1-4; Günay, s.708; Subaşı, s.540; Karahacıoğlu/Kılıçoğlu, s.50-51

[34] Okay, s.91; Dereli, Arabuluculuk, s.87

[35] Dereli, Toplu Pazarlık Stratejisi, s.199; Aynı yazar, Toplu Pazarlık Düzeni, s.87-88; Algun Çifter, Toplu Pazarlığın Yapısı ve Sorunları, (Yayımlanmamış Doktora Tezi) Uludağ Üni. Sosyal Bilimler Enstitüsü, Bursa 1987, s.153-154

[36] Münir Ekonomi, Türk Endüstri İlişkileri Sisteminde Yeni Arayışlar ve Çözümler, Türkiye'de Endüstriyel İlişkiler ve Verimlilik Semineri, MPM Yay., Ankara 1988, s.199-200

[37] Çelik, İş Hukuku, s.510; Aynı yazar, Arabuluculuk, s.53; Tuncay, İş Hukuku, s.219; Aynı yazar, (Karar İncelemesi) Karar İncelemesi, Çimento İşveren D., C.7, S.1, Ocak 1993, s.19; Narmanlıoğlu, İş Hukuku, s.490-491; Ulucan, Sorunlar, s.201; Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.227; Oğuzman, Toplu İş Uyuşmazlıkları, s.106; Kutal, (Çözüm) Türk Hukukunda 1980'den Sonra Toplu İş Uyuşmazlıklarının Çözümü, İMD., C.XXXIV, S.7, Ekim 1987; s.255-258; Tunçomağ, (Değerlendirme) Toplu İş Sözleşmesinin Yapılması Arabuluculuk ve Tahkim Konularında Önceki Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, Toplu İş İlişkilerini Düzenleyen Yeni Kanunlar Karşısında Önceki Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, Millî Komite Yay., İstanbul 1983, s.113-115; Demir, s.278; Aktay, s.106; Erkul, (2822 sayılı Kanun) Türk İş Hukuku 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu ve Uygulaması, C.3, 2.Baskı, Eskişehir 1991, s.137; Şakar, İş Hukuku, s.227-228; Mollamahmutoğlu, s.9-14; Alpaslan Işıklı, İş Hukuku, 2.Baskı, İmaj Yay., Ankara 1996, s.301; Kocaoğlu, 3299 sayılı Kanun, s.9; Aynı yazar, Prensipler, s.4-5; Aynı yazar, Arabuluculuk, s.211; Sümer, İş Hukuku, s.241; Ergun İnce, (İş Hukuku) Toplu İş Hukuku, İstanbul 1983, s.40-41; Günay, s.710; ILO, Uzlaştırma, s.4-5; Kengerli, (Barışçı Yollar I) Toplu İş Uyuşmazlıklarının Barışçı ve Adil Yollarla Çözümüne İlişkin Yasal Tedbirler, Kamu-Sen D., C.1, S.1, Eylül 1987, s.18-19; Fikri Şahin, Birikim ve Uzlaşma, Resmî Arabuluculuk Bülteni, ÇSGB Yay, S.1, Eylül 2001, s.4; Ömer Benokan, Neden Bir Bülten, Resmî Arabuluculuk Bülteni, ÇSGB Yay, S.1, Eylül 2001, s.5-6                                     

[38] Tunçomağ, Barışçı Yollar, s.17; Aynı yazar, Uzlaştırma, s.52; Bazı yazarlara göre; arabuluculuk, anlaşmazlıkla son bulan TİS görüşmelerinin son kez barışçı bir yol ile uzlaşmaya götürülmesi girişimidir. Türk Hukukunda tek barışçı yol budur. (Akyiğit, s.391)

[39] Arabulma ve Uzlaştırma; bir uyuşmazlığın çözümünde, çok çeşitli ihtiyarî teknik ve metodlar uygulayan, bununla birlikte veri ve olayları resmi bir değerlendirmeye tâbi tutmayan ve kendisi bizzat karar vermeyen üçüncü bir tarafın duruma müdahalesidir. Arabulma (Mediation) ve Uzlaştırma (Conciliation) terimleri bu usûlü belirtmek için çok kere birarada ve eş anlamlı kullanılırsa da, ikisi arasında bir ayırım yapılmaktadır ve uygulamada ise bu ayırım bazen yapılmaktadır. Bununla beraber, fonksiyon verilen isimden daha önemlidir. (Meagher, Toplu Pazarlık, s.128; Aynı yazar, Genel İlkeler, s.88-90; ILO, Uzlaştırma, s.1); Bazı yazarlara göre; arabuluculuk ve uzlaştırma aynı barışçı çözüm yolunu ifade eder, ayrı yollar olarak değerlendirilmemeleri gerekir. Yalnızca üçüncü tarafın yetkilerinde bir fark bulunduğu kabul edilmektedir. Etimolojik kökenler açısından ise önemli bir fark mevcuttur. Uzlaştırma, tarafların anlaşmazlıklarına bizzat çözüm bulmalarına üçüncü tarafın yardımcı olduğu; arabuluculuk ise üçüncü tarafın çok daha aktif bir rol oynadığı, çözüm önerileri getirebildiği çözüm yollarıdır. Bu iki terim arasındaki fark uygulamada giderek kaybolmuş ve aynı anlamda veya biri diğerinin yerine kullanılır olmuştur. (Süral, 2822 sayılı Yasa, s.55; Aynı yazar, Barışçı Çözüm Yolları, s.30-31; ILO, Conciliation, s.3; ILO, (Conciliation and Arbitration) Conciliation and Arbitration Procedures in Labor Disputes, A Comparative Study, Geneva 1980, s.15); Bazı yazarlara göre; teknik anlamda uzlaştırma, tarafların uyuşmazlığı kendilerinin çözmesine yardım eden bir faaliyettir. Uzlaştırıcı; çözümleyici karar vermez, sadece çözüm için tarafları yakınlaştırmaya çalışır. Birbirleriyle temaslarını hukuken ve fiilen kaybedecekleri bir duruma düşmelerini önler. Çözüm yolunu teklif eden ve müeyyide olarak kamuoyunu kullanan barışçı yöntem ise uzlaştırma değil, arabuluculuktur. (Işık, Giriş, s.4; Narmanlıoğlu, İş Hukuku, s.489)     

[40] Oğuzman, İşçi-İşveren İlişkileri, s.129; Aynı yazar, Değişiklik, s.147; Kutal, Çözüm, s.257-258; Ekonomi, (Arabuluculuk) 2822 Sayılı Kanun Sisteminde Arabuluculuk, Resmî Arabuluculuk ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar Semineri, Kiplas İşveren D., Yıl 1, S.3, Eylül 1985, s.21; Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.236-237; Narmanlıoğlu, İş Hukuku, s.493; Dereli, Arabuluculuk Sistemi, s.3; Mollamahmutoğlu, s.13; Kocaoğlu, 3299 sayılı Kanun, s.9; Aynı yazar, Hukuksal Çerçeve I, s.32-33; Subaşı, s.541-542; Kengerli, Barışçı Yollar I, s.25; Özdemir, s.18; Yasaya göre çıkan uyuşmazlığın çözümünde, geçilmesi gereken ilk safha olan arabuluculuk safhasında, taraflar barışçı bir uzlaştırma çabası içerisinde herhangi bir baskı altında olmaksızın, anlaşamadıkları hususlarda seçilen bir arabulucu vasıtasıyla uzlaştırılmaya çalışılır. Arabulucu; uzlaştıran, barıştıran kimse demektir. Bu bakımdan arabulucu uyuşmazlığı gidermek için tarafsız bir görüşle her türlü çabayı harcar. Arabulucu, bütün ikna gücünü kullanarak kendi değerlendirme, öneri ve tavsiyelerini kabule yönlendirebilmelidir. (Erkul, 2822 sayılı Kanun, s.125; Kocaoğlu, Prensipler, s.4-6; Aynı yazar, Barışçı Yollar, s.9-12; Günay, s.711; ILO, Uzlaştırma, s.83-84; Berksun/Eşmelioğlu, s.407; Cüneyt Yazman, Toplu İş Sözleşmeleri Müzâkere ve Tatbikatında Strateji ve Taktikler, Ankara 1969, s.161-165)

[41] Tunçomağ, İş Hukuku 1985, s.366; Aynı yazar, Esaslar, s.465; Tunçomağ/Centel, s.408; Kutal, 2822 sayılı Yasa, s.510-511; Aynı yazar, Toplu İş Uyuşmazlıkları, s.222-223; Mollamahmutoğlu, s.13; Kocaoğlu, 3299 sayılı Kanun, s.22-23; Aynı yazar, Arabuluculuk, s.262-263; Işıklı, s.294; Koray, (Endüstri İlişkileri) Endüstri İlişkileri, Basisen Yay., İzmir 1992, s.154;Kengerli, Barışçı Yollar I, s.25; Mehmet Uçum, Türkiye'de Toplu İş Uyuşmazlıklarının Çözümünde Resmî Arabuluculuk (1996-1999), Selüloz-İş Sen. Yay., İzmit 2000, s.16-18; Yaşar Okuyan, Toplu Pazarlıkta Barışçı Çözüm Yolu, Resmî Arabuluculuk Bülteni, ÇSGB Yay., S.1, Eylül 2001; s.3; Şahin, s.4; Benokan, s.5-6; Afşin, s.7-9 

[42] Tuncay, İş Hukuku, s.219; Aynı yazar, Arabuluculuk, s.80; Demir, s.280; Tunçomağ, Barışçı Yollar, s.18; Demircioğlu/Centel, s.245; Şakar, İş Hukuku, s.228; Kocaoğlu, Hukuksal Çerçeve I, s.33; Safa Reisoğlu, Barışçı Yollar, s.75; İnce, İş Hukuku, s.40; Subaşı, s.542; Ünsal, s.52; John R. Allıson,  Uyuşmazlıkları Mahkeme Dışında Çözmenin Beş Yolu, (Çev.İbrahim Bingöl) Müzâkere ve Anlaşmazlık Çözümü, MESS Yay., İstanbul 2000, s.172

[43] Reisoğlu, 2822 Şerhi, s.237

(Devamı)

IV. Arabulucunun Nitelikleri

Arabuluculukla ilgili ayrıntılı yasal düzenlemelerde arabulucunun atanmasına ilişkin hükümlere yer verilmiş, fakat arabulucunun nitelikleri ve özellikle "tarafsız" olup olamayacağı belirtilmemiştir. Yasanın "tarafsız sözcüğüne yer vermemiş olmasına karşın, resmî arabuluculuk yapabileceklerin listesinin düzenlenmesi esaslarının tüzükte belirtileceğini öngören hükmüne (m.59/II) dayanılarak çıkarılan Hakeme ve Resmî Arabulucuya Başvurma Tüzüğü'nde,[122] diğer nitelikler yanında tarafsızlık ile ilgili bazı niteliklere yer verilmiştir.[123]

Yasada; arabulucularda aranacak nitelikler konusunda açık bir hüküm bulunmamakla beraber, yerine getirecekleri görevin özelliği gözönünde bulundurulmak suretiyle bazı genel nitelikler tespit edilebilir. Arabulucunun; objektif, tarafsız, güven verici ve saygı uyandıran olması, hukuk, ekonomi, işletme, muhasebe alanında ve sosyal konularda bilgi ve deneyim sahibi olması, insanları tanıma ve ikna edebilme yeteneğinin bulunması ve meslekî sırları saklama niteliğini taşıması gereklidir. Etkinliğe sahip, dirençli ve işini benimseyen bir kişi olması da önem taşır. Arabulucu görevinin sonuna kadar azimle, sabırla devam etmelidir. Arabulucu; zeki, çabuk karar verebilen ve ruhsal açıdan dengeli, nüktedan bir kişiliğe sahip olmalı, uyuşmazlığın sözkonusu olduğu endüstriyi tanımalı ve o endüstrinin sorunlarını bilmelidir. Arabulucu, başarılı olabilmek için uyuşmazlık çözümünün gerektirdiği bilgi ve tecrübe alanlarında da uzmanlaşmış olmalıdır. Meslekî bilgisini, deneyimini ve kişisel yeteneğini de kullanarak tarafların birleşebilecekleri ortak noktaları belirledikten ya da bu noktaya yakın çözümleri bulduktan sonra, bunları taraflara önermeli ve ikna yoluyla benimsetmeye çalışmalıdır.[124] Ayrıca, arabulucuların deneyim sahibi oldukları iş kollarında görev yapmaları daha doğru olacaktır.[125]

Arabulucu; tarafsız bir üçüncü şahıs olarak, gerçekçi ve sorumluluk duygusuna dayanan bir tavır takınmalarını sağlamak üzere taraflar üzerinde kuvvetli bir moral etki yapmaktadır. Tecrübeli, bilgili ve kendi sahasında profesyonel hale gelmiş bir kimse olarak arabulucu, anlaşmanın içinde gerçekleşebileceği sınırları tâyin edecek vâkıa ve verileri ortaya koyabilmek gücüne sahip bulunmaktadır. Arabulucunun amacına ulaşmasında dayanacağı güç, muhakeme gücü ve ikna yeteneğidir.[126]


V. Arabuluculuk Faaliyetleri

Toplu görüşmenin başladığı tarihten itibaren otuz gün geçmesine rağmen anlaşma sağlanamamışsa, taraflardan birinin isteği ya da her iki tarafın anlaşması halinde resmî liste içinden seçilen arabulucunun faaliyetini Yasa toplu görüşmeye katılmak olarak belirtmiştir (m.22/II). Toplu görüşmeye katılan gönüllü arabulucu, Yasada zorunlu arabuluculuk faaliyeti ile ilgili olarak açıklandığı gibi, tarafların anlaşmaları için her türlü çabayı harcamak, ilgililere teklif ve tavsiyelerde bulunmak, tarafları uzlaştırmaya çalışmak, taraflarla birlikte ve gerekiyorsa ayrı ayrı toplantılar yapmak, çözüm için öneriler getirmek şeklindeki tipik arabuluculuk görevini (m.23/II) yerine getirecek ve sadece taraflara yardımcı olmaya çalışacaktır.[127] Gönüllü arabulucunun, çalışma süresi ve usûlü bakımından zorunlu arabulucudan hiçbir farkı yoktur. Tek farkı, seçimin mahkeme tarafından yapılmaması ve otuz günlük süre sonunda seçilebilmesidir.[128]

Arabulucu; tarafların toplu görüşmede anlaşmalarını sağlarsa, TİS'nin doğumu gerçekleşmiş olur. Buna karşılık; arabulucu tarafların anlaşmalarını sağlayamazsa, altmış günlük sürenin de[129] geçmesini beklemeden bir tutanak düzenleyip görevli makama tevdi edecektir. Bu tutanak, 23.maddede düzenlenen resmî arabulucu tutanağı niteliğindedir (3299 sayılı Yasayla getirilen ek hüküm m.22/II, son). Ayrıca, ayrı bir resmî arabulucu (zorunlu arabulucu) da tayin edilmez.[130] 

Yargıtayın bir kararına göre; resmî arabulucu tutanağının 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilmesi gerekir. Ancak, tebligatın usûlüne uygun yapılmamış olması sendikanın haklarını bertaraf edici bir sonuç doğurmamalıdır. Buna göre; adî posta yoluyla yapılan tebliğin sendika kayıtlarına girdiği tarihin tespiti ve bundan sonra, grev kararının kanunî sürelerde alındığı anlaşıldığı takdirde, alınan grev kararının kanun dışı olduğundan söz edilemez. Resmî arabulucu tutanağının usûlüne uygun tebliğ edilmemesine rağmen, muhatabın konuya muttali olması halinde yapılan tebligat muteberdir.[131]

İhtiyarî bir sistem, ancak işçilerin ve işverenlerin aralarında anlaşmaya varma sorumluluğunu taşımak hususunda istekli olmaları halinde işleyebilir. Uyuşmazlıkların çözümünde üçüncü bir tarafın yardım ve müdahalesi, uzun devrede, ancak tarafların sözkonusu sorumluluğa sahip olmalarını sağlamaya yöneldiği takdirde en tesirli sonuçlarını verebilmektedir. Aksi halde, uyuşmazlığa taraf olanların serbest kararları yerine, üçüncü bir tarafın bağlayıcı olsun veya olmasın kararlarını geçiren bir prosedür, işçiler ve işverenler arasında hür karar mekanizmasını geliştirmek yönünde değil, aksine engellemek yönünde bir etki yapmaktadır.[132]


1.      Arabuluculuk Görevinin Süresi

3299 sayılı Yasa ile değişik 2822 sayılı Yasaya göre; resmî arabulucunun (zorunlu arabulucunun) görevi mahkemece kendisine yapılacak duyurudan itibaren başlar (m.22/IV). Yasada açıkça belirtilmemiş olmasına rağmen, gönüllü arabulucunun görev süresi de[133],zorunlu arabuluculuk hükmüne kıyasen, görevli makamca yapılacak duyurudan itibaren başlar ve onbeş gün sürer. Bu süre tarafların anlaşmasıyla en çok altı işgünü uzatılabilir.[134] Bu yirmibir günlük süre azamî süredir. Bu nedenle de, arabulucunun görev süresinin ikinci defa uzatılması, taraflar ittifak etseler bile mümkün değildir.[135] Duyuru günü, arabuluculuk görev süresinin hesabında dikkate alınmaz.[136]

2822 sayılı Yasada da tıpkı 275 sayılı Yasada olduğu gibi, arabuluculuk faaliyetinin belirli bir süre içinde bitirilmesi zorunluluğu konulmuştur. Altmış günün sonunda taraflar arasında anlaşmanın sağlanamaması üzerine 22.maddenin üçüncü fıkrasında[137] öngörülen zorunlu arabuluculuk görevi onbeş gün sürer. Bu süre tarafların anlaşması ile en çok altı işgünü uzatılabilir ve görevli makama bildirilir (m.23/I).

Arabulucunun, görev süresini kendiliğinden uzatma yetkisi yoktur. Bu yetki, sadece uyuşmazlığın taraflarına aittir. Arabuluculuğun tarafları da, arabulucunun görev süresini, yalnızca bir defa ve en çok altı işgünü için uzatabilirler. Süre uzatma yetkisi taraflara ait olup, arabulucu bu karara uymak zorundadır.[138] Yasada "onbeş gün"denildiğinden, bunun takvim günleri olarak hesaplanacağı ve Ulusal bayram, genel tatiller ve hafta tatili günlerinin de gözönünde bulundurulacağı açıktır. Son gün tatile rastlarsa, süre ilk işgününün akşamına kadar uzamış olacaktır.[139] Onbeş günlük sürenin hesabında, mahkeme kararının resmî arabulucuya tebliği günü hesaba katılmaz, onbeşinci günü akşamı süre sona erer.[140] 2822 sayılı Yasada, onbeş günlük süre için eski 275 sayılı Yasadaki "en çok" sözü edilmediğine göre, arabuluculuk görevinin bu sürenin sonuna kadar sürdürülmesi zorunluluğu vardır. Ancak, anlaşmanın sağlanması halinde onbeş günü doldurmanın sözkonusu olmayacağı kuşkusuzdur.[141] Onbeş gün ve altı işgününden daha fazla bir uzatma olanağı ise tanınmamıştır.[142]

Arabulucunun görev yapabilmesi için Yasada belirtilen süre çok kısadır. Sürenin başlangıç tarihi, hiç olmazsa ilk toplantı tarihinden başlatılarak işgünü olarak bir düzenleme yapılması hususunda Yasada değişiklik yapılması gereklidir.[143] Sürenin, tarafların istekleriyle daha fazla uzatmalarına olanak tanınmalıdır.[144]


2. Arabulucunun Görevi, Yetki Alanı ve Ücreti

Arabulucu, taraflar arasında ortaya çıkan çıkar uyuşmazlığının giderilmesine ve böylece TİS'nin yapılmasına yardımcı olmaya çalışır. Bu amaçla arabulucu, tarafların anlaşmaya varması için her türlü çabayı harcar ve ilgililere önerilerde bulunur (m.23/II). Arabulucunun bu görevi, yetkisinin sadece taraflar arasında çıkmış olan uyuşmazlık konuları ile sınırlı olması sonucunu doğurur. Arabulucunun görev alanı uyuşmazlık konuları ile sınırlanmıştır. Uyuşmazlığın hangi konularda olduğunun kesinlikle bilinmesi, tarafların anlaşmalarına yardımcı olmak bakımından da zorunludur. Yasanın "Uyuşmazlığın Tespiti" başlıklı 21.maddesinde belirtildiği gibi, uyuşmazlık tek taraflı bildiri ya da uygulamada görüldüğü biçimde tutanak olarak yazılı şekilde saptanır. Uyuşmazlığın yazılı olarak belirlenmesiyle arabulucunun yetki alanının sınırları da çizilmiş olur.[145]

Arabulucunun görevi; her bir tarafın en etkili adamının kim olduğunu araştırmak, uyuşmazlığın mahiyetini ve kapsamını tespit etmek, uyuşmazlığın taraflarını toplantılara bizzat katılmaya çağırmak, onlarla ortak veya ayrı ayrı toplantılar yapmak, uyuşmazlığın taraflarını anlaşmaya sevketmek ve bu amaçla düşünebildiği çözüm yollarını göstermek olmalıdır. Ayrıca arabulucu, uyuşmazlığın taraflarına önerilerde bulunabilecektir. Bu öneriler genellikle sözlü olmalıdır. Ancak istisnaî durumlarda arabulucunun yazılı önerilerde bulunabilmesi de mümkündür.[146]

Arabulucu; tarafları birbirleriyle konuşmaya teşvik etmek, arabuluculuğun niteliğini ve hedeflerini anlamalarına yardım etmek, mesaj taşımak, tarafların bir gündem üzerinde anlaşmalarına yardım etmek ya da taraflar bir gündem üzerinde anlaşamıyorlarsa bir gündem oluşturmak, müzâkere için uygun ortam sağlamak, düzeni korumak, tarafların problem ve çatışmaların kaynağını anlamasına yardım etmek, gerçekçi olmayan beklentileri yumuşatmak, olası çözümler önermek, tarafların kendi tekliflerini geliştirmelerine yardımcı olmak, müzâkere etmelerini kolaylaştırmak, çözümler önermek, tarafları özgül bir çözümü kabul etmeye ikna etmek gibi görevleri yerine getirebilir.[147] Arabulucu, aktif üçüncü taraf konumundadır.[148] Arabuluculuk yöntemi; eğer başarılı olabiliyorsa bu, daha çok uyuşmazlığın niteliğinden, tarafların anlaşma konusunda gerçek bir istek ve kararlılığa sahip olmalarından ve bir ölçüde de arabulucunun yeteneklerinden kaynaklanmaktadır.[149]

Arabulucu, gerekli incelemeyi yaptıktan sonra tarafları çağırarak bir kere daha anlaştırmaya çalışacaktır. Ancak, arabulucunun vazifeleri esas itibariyle tarafların fikir ayrılıklarını bertaraf etmek değil, fakat kendisine tanınan geniş olanaklardan faydalanarak ihtilâfın ekonomik ve sosyal verileri üzerine objektif bir değerlendirme yapmaktır. Arabulucunun hazırladığı tavsiyeler, taraflar için hiçbir mecburîlik vasfı taşımazlar. Sadece, bunlar taraflarca kabul edilirse TİS hükmünde olurlar. Arabulucunun teklifinin reddi halinde ise, bu teklif gerekçesi ile birlikte kamuoyuna yayımlanır. Yayımlama ile kamuoyunun taraflar üzerinde baskı yapacağı ümit edilmektedir.[150]

Arabulucu (uzlaştırıcı), tarafları dinleyebilir, bir formül bulmak için her türlü çare ve vasıtaya başvurabilir. İşçilerin sosyal durumlarını, işverenin ve işletmenin malî gücünü, işletmenin kârlılık durumunu, ülkenin ekonomik durumunu, paranın satın alma gücünü, geçinme indekslerini, sosyal yardımların benzeri işyerleri veya işkolları ile mukayesesini, evvelce yapılmış sözleşmeleri, halen yapılmakta olan sosyal yardımların ücrete yansıma oranını (sosyal yardımlar tutarının ücret ödemelerine oranını), uyuşmazlık işyeri seviyesinde ise o işyerinin özelliklerini, görülen işin önem ve yıpratma derecesini gözönünde tutar. Bu arada öğrendiği sırları açığa vurmamak zorundadır. Arabulucunun görevi, sadece tarafları bir araya getirmek değil, bundan başka taraflarca kabul edilebilecek en iyi çözüm yolunu bularak onlara bunu kabul etmeleri hususunda bir tavsiyede bulunmaktır. Arabulmanın (uzlaştırma) başarı ile sona ermesinde, tarafların arabulucuya besledikleri güvenin büyük bir önemi olduğuna şüphe yoktur. Her iki taraf, arabulucunun tarafsızlığına ve bu işlerdeki tecrübe ve ehliyetine inanmalıdır.[151] Barışçı bir anlaşma sağlamak için tarafların bazı ödünlerde bulunmalarını telkin edebileceği gibi gereken durumlarda kendi görüşünü bir öneri olarak taraflara sunabilir.[152] Toplu pazarlık düzeni, iyiniyet ve uzlaşma ilkelerine dayanmalıdır. Toplu iş mücadeleleri ancak iyiniyetli ve barışçı çabaların tükendiği yerde başlayabilir.[153]

3451 sayılı Yasa ile değişik 2822 sayılı Yasaya göre; resmî arabulucuların ücretleri RAT'ınca millî bir banka hesabında toplanan paralardan ödenir. Arabulucuyu tayin eden mahkeme bu esaslar çerçevesinde ve uyuşmazlığın kapsamını ve niteliğini dikkate alarak ücreti tespit eder (m.59/IV). Tarafların anlaşarak tayin edecekleri arabulucunun ücreti kendileri tarafından serbestçe tespit edilebilir (m.59/VII). Ayrıca; tarafların hesaba yatırmaları gereken ücretlerin takip ve tahsilinde kamu alacaklarının takip ve tahsiline ilişkin esaslar uygulanır (m.59/VIII). Tüzüğe göre; resmî arabulucuya ödenecek ücretin belirlenmesi için, uyuşmazlığın önemi, işyeri ve çalışan işçi sayısı, uyuşmazlıkla ilgili maddelerin çokluğu ve çözüm süresi, kapsamı ve niteliği gibi unsurlar gözönünde bulundurularak arabulucuyu görevlendiren mahkeme veya görevli makamca, (tüzükte belirlenen alt ve üst sınırlar içinde olmak üzere) belirlenir (m.29). (Değişik: 17.4.1989)[154]

Gönüllü arabuluculukta da resmî arabulucular görev yapacağı için ücrete ilişkin istisna dışında, resmî arabuluculara ilişkin hükümlere bunlar da tâbi olacaktır. Gönüllü arabuluculukta arabulucunun görevi; toplu görüşmeye katılmak ve taraflara yapacağı tavsiyelerle, onların anlaşmalarına yardımcı olmaktır. Arabulucu, sonunda bir tutanak düzenleyecek ve görevli makama verecektir. Arabulucu tarafların anlaşmasını sağlarsa TİS'ne ulaşılmış olur. Arabulucunun gayretine rağmen toplu görüşmede anlaşma sağlanamazsa, uyuşmazlığın tespiti bakımından altmış günlük sürenin geçmesi beklenmeyecek ve ayrıca resmî arabulucu tayin edilmeyecektir. Gönüllü resmî arabulucunun düzenleyip görevli makama tevdi edeceği tutanak, resmî arabulucu tutanağı mahiyetindedir.[155]

Yargıtayın kararlarına göre; Bölge Çalışma Müdürlüğünce resmî listeden ad çekmek suretiyle belirlenen ve rapor düzenleyerek görevini yapmış bulunan arabulucu ücrete hak kazanır.[156] Arabulucunun göreve başlamasıyla ve raporunu görevli makama vermesi ile ücrete hak kazanacağı kabul edilmektedir.[157]


3. Arabulucunun Çalışma Yöntemindeki Serbestlik

Arabulucunun çalışma yöntemine ilişkin olarak, eski uzlaştırma sisteminde olduğu gibi, Yasada herhangi bir düzenlemeye yer verilmiş değildir. Bu durum karşısında, çalışma yönteminin her olaya ve arabulucuya göre değişebilmesi, anlaşmaya yardımcı olmada gerekli esnekliğin sağlanması yönünden yararlıdır.[158]

Arabulucu belgeleri toplama ve değerlendirmede de tam bir serbestlik içindedir. Arabulucu, taraf temsilcileri ile dilediği zaman, ayrı veya birlikte toplantılar yapabileceği gibi, başka kişileri de dinleyebilir. Onların gerçek problem ve sıkıntılarını öğrenmeye çalışır. Ayrıca arabulucu; bilanço, defter ve diğer belgelerin getirilmesini isteyebilir ve işyerinde inceleme yapabilir.[159] Yasada açıkça düzenlendiğine göre; resmî arabulucunun istediği her türlü bilgiyi gerek taraflar, gerek diğer bütün ilgililer vermek zorundadırlar (m.59/III). Bu itibarla; örneğin, arabulucu, işverenin hesap ve defterlerini istemek ve incelemek yetkisine sahip bulunmaktadır.[160] Buna aykırı davranışta bulunan hakkında ağır para cezasına hükmolunur (m.80/I).

Taraflar; arabulucunun bizzat bir karar vermeyeceğini bildiklerinden, gerçek sorunları ve muhtemel uzlaşma sahalarını açığa vurmak hususunda daha az mütereddittirler. Arabulucu bir karar verme fonksiyonu ile sınırlanmamış bulunduğu için, anlaşma yolundaki engelleri bertaraf etme ve tarafları çeşitli telifçi hâl tarzlarına ve alternatiflere yöneltme hususunda en uygun gördüğü tekniği ve usûlü serbestçe seçebilme durumunda bulunmaktadır. Arabulma teknikleri, anlaşmayı önleyen belirli durumlarda ayrı ve farklı özellikler taşıdıkları için, teknikler hakkında genellemeler yapmak güçtür. Direkt müzâkerelerin kesilmesinin tek olmamakla beraber çok rastlanan bir nedeni, belli bir sorun veya sorunlarda iki tarafın ileri sürdükleri anlaşma koşulları üzerinde hiçbir şekilde fikir birliğine varamayışlarıdır. Her iki tarafın da, kendi açılarından desteklemedikleri bir çözüm tarzını kabule yanaşmamalarıdır. Aksi davranış, sadece arzu edilmeyen bir anlaşmaya yol açmakla kalmayacak, aynı zamanda kabul eden taraf için diğer tarafın isteklerine boyun eğme anlamını taşıyacaktır. Bu durumun hâlli için çok defa ortaya üçüncü (alternatif) bir çözüm tarzı atılır. Bu hâl tarzı, her iki tarafın tutumundan farklı olmakla beraber, her iki tarafın da ana hedeflerine yeter derecede yaklaştığı için kabul görecektir. Böyle bir alternatif çözüm tarzını formüle etme ve taraflara sunma hususunda arabuluculuk, diğer uyuşmazlık çözümü usûllerine kıyasla daha büyük avantajlara sahiptir. Herşeyden önce, taraflarla ayrı ayrı toplantılar yapmak suretiyle arabulucu, gerçek sorunlara ve tarafların gerçek hedeflerine daha fazla nüfuz etmek ve vâkıf olmak olanağına sahip olur. Bundan dolayı, sözkonusu hedefleri gerçekleştirecek çözüm tarzlarını ortaya atmak bakımından daha iyi bir durumdadır. Bu çeşit çözüm alternatifleri, önce arabulucu ile taraflar arasında müşterek ve ayrı ayrı olarak yapılan tartışmalarda, muhtemel olanaklar olarak geliştirilirler. Arabulma yolu ile geliştirilen alternatifler, ancak her iki taraf da bunları kabul ettiklerini belirttikten sonra resmiyet kazanmakta, böylece bir tarafın kabul ettiği bir alternatifi diğer tarafın reddetme riski ile karşı karşıya kalınması sözkonusu olmamaktadır. Nihayet, arabulucu alternatif çözüm tarzlarını öyle bir zamanda ileri sürebilir ki, bunların her iki tarafça kabul edilme olasılığı azamîye çıkabilir. Tarafların mukavemetinin fazla ve anlaşmaya varma arzularının zayıf olduğu erken bir tarihte ve zamanda anlaşmayı sağlamaya çalışmak sözkonusu olmaz.[161]


4. Arabuluculuk Süresince Çalışma Barışının Korunması Zorunluluğu

2822 sayılı Yasada; arabuluculuk süresinin sonunda uyuşmazlığın çözülemediğini belirten uyuşmazlık tutanağının (m.23/son) tebliğinden itibaren altı işgünü geçmeden grev kararı alınamayacağı belirtildiğine (m.27/I) göre, arabuluculuk bitmeden alınan bir grev kararı ile buna dayanılarak alınacak bir lokavt kararı yasa dışı nitelikte olacaktır. Böylece, barışçı çözüm yolu "arabuluculuk faaliyeti" tamamlanmadan iş mücadelesi yoluna (grev ve lokavta) başvurulamaz. Arabuluculuk süresince taraflar "çalışma (iş) barışını" mutlak surette korumak zorundadırlar.[162]

Arabulucunun ana görevi, sağlıklı bir anlaşmayı biran önce gerçekleştirmektir. Arabulucunun amacı, bir grev ya da lokavtı önlemek suretiyle çalışma barışının sağlanmasına katkıda bulunmaktır.[163] Arabulma süresi içerisinde tarafların, tahrik edici ve arabulmayı zorlaştırıcı hareketlerden kaçınmaları şarttır. Taraflar, aralarındaki barışın bozulmamasına riayet etmekle yükümlüdürler.[164]

Toplu iş ilişkileri düzeninin bir ülkede hedefine ulaşarak işçi ve işverenler arasında sosyal barışı sağlayabilmesi; o ülkedeki sendikacılık, toplu sözleşme ve toplu mücadele haklarıyla ilgili olduğu kadar, barışçı yolların başarıyla çalışmasına da bağlıdır.[165] Endüstri ilişkileri sisteminin; sağlıklı, toplumsal barışı ve özgürlükçü demokrasiyi daha sağlam temellere oturtacak bir işlerlik kazandırılmasında başlıca çözüm yolu " temel konularda, amaçlarda, işçi-işveren ilişkilerini düzenleyen normlarda önemli ölçüde anlaşma ve fikir birliği" sağlanmasıdır.[166]


5. Arabuluculuğun Sona Ermesi

Arabuluculuğun sona ermesi; tarafların kendi kendilerine veya arabulucunun yardımı ile anlaşmalarının sağlanmasıyla (TİS'nin bağıtlanmasıyla) ve yahut da arabuluculuk süresinin sonunda anlaşma olmamışsa, arabulucunun uyuşmazlığı belirleyen bir tutanak düzenlemesi ve buna gerekli gördüğü tavsiyeleri de ekleyerek görevli makama vermesiyle sona erer.

a.      Anlaşmanın Sağlanması

Gönüllü veya zorunlu arabulucu, tarafların anlaşması için her türlü çabayı harcar ve önerilerde bulunur (m.23/II). Anlaşmanın temini, arabulucunun prestiji ve taraflarla olan yakın ilişkisine ya da kuracağı dostluğa da bağlıdır. Arabulucu tarafların anlaşmasını sağlarsa, toplu görüşmenin sonunda anlaşmaya varılması durumunda olduğu gibi, TİS taraf temsilcilerince imzalanır ve gerekli işlemler yerine getirilir (m.20).[167] Arabulucu tarafları anlaştırmayı başarırsa, taraflar kendileri bizzat uyuşmazlık maddelerini kabul ettiklerine dair protokol düzenleyip imzalayacaklar ve böylece TİS, daha önceki protokol veya tutanaklarda taraflarca kabul edilip imzalanmış maddelerle birlikte oluşacaktır.[168] Görevli makama verilecek nüshalar; toplu görüşme çağrısını yapmış taraf veya arabulucu tarafından, imza gününden başlayarak altı işgünü içinde verilir.[169]

b. Anlaşmanın Sağlanamaması

Arabuluculuk süresinin sonunda anlaşma olmamışsa; arabulucu, üç işgünü içinde uyuşmazlığı belirleyen bir tutanak düzenler ve bu tutanağı, uyuşmazlığın sona erdirilmesi için gerekli gördüğü tavsiyeleri de ekleyerek, görevli makama tevdi eder. Görevli makam, bu tutanağı en geç altı işgünü içinde taraflara tebliğ eder (m.23/IV). Bundan sonra grev ve lokavt aşamasına geçilebilecektir.[170] Arabulucunun üç günlük tevdi süresine uymaması ne tutanağın hükmünü ortadan kaldırır ne de taraflara gerekli süreleri beklemeden grev veya lokavta başvurma yolunu açar. Ancak, resmî arabulucunun hukukî sorumluluğunu gündeme getirebilir.[171]

Yasaya göre; arabulucu gerekli gördüğü takdirde tavsiyesini de tutanağa ekleyebilecektir.[172] Yasanın açık anlatımı karşısında, arabulucu tavsiyelerini tutanağa eklemek zorunda değildir. Böylece, arabulucuya tam bir serbesti tanınmıştır. Kendisi; görevini salt arabuluculuk faaliyeti yaparak, yani tarafların anlaşması için her türlü çabayı gösterip önerilerde bulunarak yerine getirebileceği gibi, yazılı olarak tavsiyelerde bulunup uzlaştırmada olduğu gibi, taraflara bir anlaşma modeli de[173] verebilecektir. Bu düzenleme şekli ile arabuluculuk uzlaştırmaya yaklaştırılmış ve kendisine özgü bir kurum haline getirilmiştir. Eski uzlaştırma sisteminde de Uzlaştırma Kurulu; tarafların kabul veya reddedebileceği bir karar verebildiği gibi, çalışmasını bir karar vermeden arabuluculuk faaliyetleri yaparak da sona erdirebiliyordu. Yeni arabuluculuk sisteminde; kurul yerini tek kişiye, yani arabulucuya bırakmış, kurul kararının yerini de arabulucunun yazılı tavsiyesi almış olmaktadır.[174]

RAT, arabulma faaliyetine girişilen her uyuşmazlıkta vardığı sonuçları en kısa zamanda uygun vasıtalarla kamuoyuna açıklayabilir (m.59/VI). Teşkilâtın, arabuluculuk faaliyetlerini düzenleme görevinin yanında, bu konuda kamuoyu oluşturma yetkisi de vardır.[175] Böylece, gerektiğinde kamuoyu baskısından yararlanılabileceği ve tarafların daha sorumlu hareket etmelerinin sağlanabileceği düşünülmüştür.[176] Amaç, uyuşmazlık ve tarafların tutumu konusunda kamuoyunun sağlıklı bilgi edinmesidir. Arabulmanın etkisiz kalması sonucu, tarafların alacakları grev ve lokavt kararlarının ve bunları uygulamalarının, kamuoyunu yakından ilgilendireceği batı ülkelerinde kesinlikle anlaşılmıştır. Özellikle, grev ve lokavtların işyeri dışındaki çok sayıda vatandaşı etkilemesi mümkündür. Bu açıdan menfaat grupları, kamuoyunun desteğini kazanmak için faaliyet gösterme gereğini duymaktadırlar. Bu açıdan RAT'nın açıklamaları çok yararlı olabilir. Kuşkusuz bu, Teşkilâtın uyuşmazlığın boyutlarını ve tarafların tutum ve yaklaşımlarını tarafsız biçimde yansıtması halinde, önemli yararlar sağlanacaktır. Aksi halde, resmî teşkilâta karşı da kamuoyunda bir güvensizlik duygusunun gelişmesi kaçınılmaz olacak ve sonuçta bu yasal düzenlemeden beklenen sonuçlar elde edilemeyecektir.[177]


VI. Arabuluculuğun Hukukî Niteliği ve Sorumluluğu               

Arabulucu; tarafların anlaşmalarına yardımcı olan bir kişidir, fakat taraflar arabuluculuk faaliyeti sonucunda anlaşmak zorunda bırakılmamışlardır, ancak isterlerse anlaşma sağlanır. Bu açıdan arabuluculuk; toplu görüşme süreci içinde eğer anlaşma olmamışsa gidilmesi zorunlu, ancak sonucu tarafların kabulüne bağlı bir süreçtir. Arabuluculuğa bağlayıcı bir karakter verilmesi, serbest toplu pazarlık ilkeleriyle bağdaşmaz. Ayrıca bağlayıcı olsa, ondan sonraki grev aşaması, grev özgürlüğü de engellenmiş olur. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmanın sağlanamaması halinde, arabulucunun tutanağa ek yazılı tavsiyesi de tarafları bağlayıcı nitelikte değildir. Taraflar bunu kabul edebilecekleri gibi, reddedip grev veya lokavta başvurabilirler. Hakem kararı ise tarafları bağlar.[178]

İşçi-işveren ilişkilerinde, çalışma barışının sağlanmasını kolaylaştırıcı ve koruyucu tedbirleri almak Devletin görevidir (AY. m.49/III). Sosyal barışın sağlanması da; Devlet, işçi ve işveren kesimlerinin karşılıklı anlayış ve işbirliği içinde çalışmalarına bağlıdır. Devletin, çalışma barışını sağlamak için aldığı tedbirlerin biri de barışçı çözüm yolunu kurmak ve işletmektir. Dolayısıyla arabuluculuk kurumu, kaynağını Anayasadan almaktadır. Arabulucu; işçi ve işverenin olduğu kadar, kamu menfaatlerinin de kollayıcısıdır. Amacı, iş uyuşmazlıklarının barışçı yoldan kotarılmasını sağlayarak çalışma barışını sağlamaktır. Ayrıca, tarafların barış eğilimlerini geliştirmek amaç olmalıdır. Tarafları istekleri dışında barışa zorlamak, zorunlu tahkime ağırlık vermek, sonuç itibariyle grev ve lokavt haklarını ortadan kaldırmak isabetli bir çözüm olmayacaktır. Arabulucunun bütün yapabileceği, tarafların gerçek bir değerlendirme yapmalarına yardımcı olmak ve bir anlaşma için ikna etmeye çalışmaktır. O; ne bir hâkim ne de bir hakemdir. Onlar gibi bir karar veya hüküm vermez, sadece çözüm için önerilerde bulunur. Taraflar, arabulucunun önerilerini kabul etmekle mükellef değillerdir. Arabulucu, sadece ikna gücü ile tarafları yönlendirir ve bir anlaşma sağlamaya çalışır. Arabuluculuk; başvurulması zorunlu olan, fakat önerilerin taraflarca kabul mecburiyetinin olmadığı barışçı bir çözüm mekanizmasıdır.[179]

Arabuluculuk, kamu hukuku alanına da giren bir faaliyet niteliğindedir. Arabuluculukta, Yasaya dayanan bir kamu görevinin yerine getirilmesi sözkonusudur. Arabuluculuk, işçi, işveren taraflarının ve kamu çıkarlarının koruyucusudur. Bununla, çalışma barışının sağlanması gibi Devletin önemli bir amacı gerçekleştirilmeye çalışılır. Resmî arabulucunun sorumluluğuna ilişkin ceza hükmü de, arabuluculuk faaliyetinin kamusal niteliğini göstermektedir.[180] 2822 sayılı Yasada, arabulucuların cezaî sorumluluğu da düzenlenmiş bulunmaktadır. Yasa; resmî arabulucunun sırf tarafları ızrar kasdı ile bu görevi yapmaktan kaçınması veya süresinde arabuluculuk tutanağını görevli makama vermemesi halinde ağır para cezasına mahkûm edileceğini ve bunların işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlar bakımından memur sayılacaklarını hükme bağlamıştır (m.69). Tarafların anlaşması ile resmî (zorunlu) arabulucu yerine görev yapan gönüllü arabulucuların da, resmî arabuluculuk için görevlendirilmiş oldukları cihetle m.69/II kapsamında (memur) sayılması ve aynı hükümlere tâbi olmaları gerekir.[181] Arabulucunun hukuka aykırı bir hareketi, ayrıca haksız fiil oluşturacağından, bu gecikmeden zarar gören kişiler de kendisinden tazminat talep hakkına sahip olacaklardır.[182]

Bu nedenle resmî arabulucu olarak görevlendirilenler, bir Devlet memuru gibi tarafsız davranmak ve özellikle kendilerine tevdi edilen sırları açıklamamakla yükümlüdürler. Arabulucular, görevleri nedeniyle kendilerine verilen veya öğrendikleri vesika, karar veya emirleri başkasına açıklayamaz veya yayımlayamazlar. Aksi halde, Türk Ceza Kanunu m.228 vd. uyarınca cezalandırılırlar. Fakat arabulucu, kendisine tevdi edilen sırları açıklamaksızın, bu bilgisini gözönünde tutarak tavsiyelerde bulunabilir. Bu, esasen onun görevidir.[183]

Yasada yer almamış olmakla beraber, görevini nedensiz yere bırakmak, tarafsızlığa gölge düşürücü davranışlarda bulunmak ya da meslek sırlarını açığa vurmak suretiyle taraflardan birini zarara uğratan arabulucuya karşı, maddî ya da manevî tazminat davasının açılabileceğinin kabulü gerekir.[184]

Arabuluculuğa ilişkin hükümler kamu düzeniyle ilgilidir. Bu nedenle de; taraflar arabuluculuğun yararına inanmasalar bile, bu yönteme başvurmamak konusunda görüş birliği içinde olsalar da bu yolu savsaklayamazlar. Bu konuda yasal gereği göz ardı eder şekilde yaptıkları anlaşmalar hukuken geçersizdir.[185]


VII. Uygulamada Türk Arabuluculuk Sisteminin İşleyişi         

2822 sayılı Yasada yapılan değişikliğe rağmen, resmî arabuluculukların daha çok iş hâkimleri tarafından belirlenen arabulucular tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır. Toplu pazarlık devam ederken arabuluculuğun devreye girmesinin, yaygın bir uygulama alanı olduğu söylenemez. Uyuşmazlıklarda, iş hâkimleri tarafından belirlenen resmî (zorunlu) arabulucuların çoğunlukta olmasının en başta gelen nedeni, tarafların bu aşamada arabuluculuğa başvurma zorunda olmalarıdır. Tarafların, iş hâkimi tarafından belirlenen arabulucudan daha fazla yardım görecekleri inancından çok, bu yola başvurma zorunda olmaları, arabuluculuk vak'alarının sayısını arttırmaktadır. Aslında, arabuluculuk kurumuna tarafların duydukları güveni ölçebilmek için, tarafların kendi aralarında anlaşarak seçtikleri arabuluculara bakmak gerekmektedir. Bunların sayısının fevkalâde az olması, arabuluculuğa karşı tarafların genellikle olumlu bir tutum içinde olmadıklarını göstermektedir.[186] Taraflar; arabuluculuğa Yasa emrettiği, grev hakkının arabuluculuk işletilmeden doğamayacağı için başvurmaktadırlar.[187]

İyi işleyen arabuluculuk kurumunun, çalışma barışına olan katkısı inkâr edilemez. Ancak; ülkenin ekonomik, sosyal, endüstriyel yapısı içindeki işsizlik, istihdam güvencesi, millî gelirden çalışanların aldıkları payların düşmesi ve millî gelirden herkesin âdil pay alamaması gibi temel sorunlar halledilmedikçe, iyi işleyen bir arabuluculuk bile çalışma barışını sağlamaya yetmez. Çalışma barışı; tarafların karşısındakinin hakkına saygı göstermesiyle, çalışanların haklarını almasıyla, sorunların çözümü için karşılıklı ve iyiniyete dayanan bir diyalogun sürekli tutulmasıyla, tarafların söz ve davranışlarıyla daima olumlu ve ılımlı bir tutum içinde olmalarıyla sağlanır. Refaha giden yol, çalışma barışından ve iş veriminden geçer. Üretmeden bölüşme olmaz; ürettiğinden fazlasına sahip olmayı istemek, işyerinin kapanmasına yol açar. Çalışanın hakkını vermemek ise, işyerine kâr değil zarar getirir.[188]


1. Arabuluculuğa Tarafların Gösterdiği İlgi Derecesi   

Tarafların arabuluculuğa gösterdikleri ilgi derecesi, arabuluculuğun başarısı üzerinde de etkilidir. Tarafların ilgi derecesi ise toplantılara katılmakla ölçülmektedir. Uyuşmazlıklarda, özellikle işveren kanadının toplantıya gelmedikleri dikkati çekmektedir. İşverenlerin toplantıya katılmama eğilimleri giderek artmaktadır. Özellikle, münferit işverenlerde bu eğilimin daha güçlü olduğu saptanmaktadır.[189]

Uygulamada, gönüllü arabuluculuk talebine pek rastlanmamaktadır. Ancak, toplu görüşmeye taraflardan birinin katılmaması ya da toplu görüşmelerin fiilen başlatılmaması hallerinde, gönüllü arabuluculuğun bir tarafça istendiği görülmektedir. Tarafların aralarında anlaşmak suretiyle bir arabulucu yöntemine başvurdukları hallere ise az da olsa rastlanmaktadır.[190]


2. Arabulucular Arasında Görev Dağılımı

Uygulamada, uyuşmazlıklarda resmî arabuluculardan bir kısmına hiç görev düşmediği anlaşılmaktadır. İş hâkimlerinin; resmî liste üzerinden diledikleri kişileri arabulucu belirleyebilmeleri, arabulucular arasında görev dağılımındaki dengesizliğin başlıca nedenidir. Bazı arabulucuların çok sayıda görevlendirilmesini olağan karşılamak mümkün değildir. Bu arabulucular; ne kadar başarılı ve üstün yetenekli olurlarsa olsunlar, bu kadar çok sayıdaki uyuşmazlıklarda isabetli sonuçlara varabilecekleri, tarafları bir noktada buluşturabilmek için yeteri kadar zamana sahip olabilecekleri şüphelidir. Görev verilmeyen diğer arabulucuların, yetersiz ve yeteneksiz olduğunu kabul için ciddî hiçbir neden bulunmamaktadır. Böylece; resmî arabuluculuğun başarısızlık nedenlerinin biri de, arabulucular arasında görev bölüşümünde ortaya çıkan aşırı dengesizliktir.[191]

Ülkemizde; yargının, tarafsız ve bağımsız bir organ olduğu düşünülmüş ve arabulucu tayini görevi, bu nedenle iş mahkemelerine verilmiş olabilir. Ancak, arabulucu tayinini devamlı olarak mahkemenin yapması ve aynı kişilerin arabulucu tayin edilmesi, tarafsızlığa gölge düşürebilir. Mahkemenin re'sen bir kişiyi arabulucu tayin etmek şeklinde değil de, taraflara en azından birkaç isim sunmak ve onların bunlardan biri üzerinde anlaşmasını sağlayacak bir mekanizma geliştirilmelidir. Ayrıca; işçi ve işveren kuruluşlarında görevli uzman ve yöneticilerin, bir uyuşmazlın çözümlenmesinde o uyuşmazlıkla mensubu bulundukları kuruluşun bir ilişkisi bulunmasa dahi, her zaman tarafsız ve bağımsız davranabilmeleri sözkonusu olmayabilir. Bu nedenle, arabulucuların belirlenmesinde dikkatli davranmak ve bu kişilerin resmî arabulucular listesinde yer almalarına olanak vermemek yerinde olacaktır. İş Hukuku veya Endüstri İlişkileri bilim dallarında akademik kariyer yapmış ve alanında tecrübeli kişilerin, resmî arabulucular listesine dahil edilmeleri gerekir.[192]


3. Arabuluculuğa İntikal Eden Uyuşmazlık Konuları   
     
Yapılan araştırmalarda, arabuluculuk aşamasına intikal eden toplu iş uyuşmazlıklarının nedenleri hakkında yeterince bilgiye rastlanmamaktadır. Uyuşmazlık konularının çok sayıda ve türde olması, muhtemelen bunların tek tek belirtilmesine engel olmuştur. Uyuşmazlıkla ilgili resmî arabulucu raporlarında, genel bazı açıklamalarla yetinilmiştir. Örneğin, birçok raporda uyuşmazlık konularının "parasal maddeler" olduğu belirtilmiş, bunun içeriği hakkında bilgi verilmemiştir. Bazı raporlarda ise, sendika teklif tasarısına yollamalar yapılmış, ancak bunların neler olduğu açıklanmamıştır. Bir kısım raporda ise, uyuşmazlık konuları hakkında hiçbir bilgi verilmemiştir. Buna rağmen, arabuluculuk aşamasına intikal eden uyuşmazlıkların en başta gelen nedeni, ücret ve yan ödemeler olmaktadır. Toplu pazarlıkların ana konusunu ücret ve yan ödemeler oluşturduğuna göre, toplu iş uyuşmazlıkların da aynı konuda yoğunlaşması doğaldır. Esasen, fiyat artışlarının çok düşük olduğu ülkelerde bile toplu iş uyuşmazlıklarının, daha çok ücret zamlarından kaynaklandığı bilinmektedir. Türkiye gibi fiyat artışlarının yüksek seyrettiği bir ülkede, ister istemez işçi sendikalarının talepleri ücretler üzerinde yoğunlaşmakta, uyuşmazlıklar bu konuda ortaya çıkmaktadır.[193]

İdarî maddeler konusunda; eski yıllarda karşılaşılan sorunlar azalmıştır, o maddeler genellikle oturmuş bulunmaktadır. Belki; ihbar önellerindeki artışlar gibi önemli artış sağlama istekleri dışında, sorunlar parasal konularda çıkmaktadır. Taraf teklifleri ve karşı tekliflerin; ücret ve ekleri arasındaki büyük uçurum, eğer Yasa emretmese arabuluculuğa da hiç başvurmama yolunun tercihine neden olmaktadır.[194]


4. Her Bir Arabuluculukta Toplantı Sayısı

2822 sayılı Yasada, arabulucuların görev süresi sınırlanmıştır. Yasa koyucu, arabulucuların yoğun bir çalışma içine girerek tarafların görüşlerini birbirine yaklaştırmalarını istemiştir. Bu bakımdan, arabuluculuk aşamasında yapılan barışçı girişimlerin en basit göstergesi yapılan toplantı sayısıdır. Kuşkusuz toplantı sayısı, arabuluculuk faaliyetinin içeriği hakkında bir fikir vermemektedir. Bununla beraber, tarafların biraraya gelmedikleri veya sadece bir iki toplantı ile sürenin doldurulduğu arabuluculuklardan başarılı sonuçlar beklemek zordur. Uygulamada; ister toplu pazarlık devam ederken, ister toplu pazarlıktan sonraki iki veya üç haftalık dönemde, arabulucular ortalama olarak ancak üç kez taraflarla birlikte veya ayrı ayrı beraber olmuşlardır. Böylece, toplantı sayılarının yetersiz olduğu ortaya çıkmaktadır. Bunun yanında, toplantı olarak nitelendirilenlerin kaç tanesinde de ciddî biçimde toplanıldığı bilinmemektedir.[195]

Arabuluculuk raporlarından çıkan sonuçlara göre, hiç toplantı yapılamamasının birçok nedeni vardır. Kuşkusuz bu nedenler arabuluculuğu, etkili bir barışçı çözüm yolu olmaktan uzaklaştırmakta ve beklenen sosyal fayda sağlanamamaktadır. Raporlardan anlaşıldığına göre; bazı uyuşmazlıklarda resmî arabulucu, tüm çabasına rağmen taraflarla temas kuramamaktadır. Bunun da çeşitli nedenleri olduğu anlaşılmaktadır. Örneğin; küçük işyerlerinde rastlanıldığı gibi, işyerinin bildirilen adreste olmaması, telefonunun bulunmaması, gönderilen çağrı mektubunun geri dönmesi gibi. Bu konuda tarafların, özellikle işveren kanadının ilgisizliği, arabulucuların şikayetlerine konu olmaktadır. Burada da münferit işverenlerin; özellikle küçük işyerlerinde toplu pazarlık sistemi hakkında bilgi sahibi olmadıkları veya işyerlerinde sendikayı tasfiye çabası içinde bulunmaları, sonucu olumsuz hale getirmektedir.[196]

       
5. Zorunlu Arabuluculukta Tarafların Süreyi Uzatma Eğilimi

Arabuluculuklarda; tarafların anlaşmak suretiyle süreyi uzatıp uzatmamaları, tarafların arabuluculuğa verdikleri önem derecesi hakkında bir fikir vermektedir. Taraflar, arabulucunun çabaları ile uzlaşma noktasına yaklaşmışlarsa, arabulucunun görev süresinin bir hafta daha uzaması konusunda görüş birliğine varmaktadırlar. Durum aksine ise taraflar, bir an önce arabuluculuk aşamasını geride bırakma eğilimi içine girmektedir. Arabuluculuğun onbeş günden fazla sürmesine, yani bir hafta uzatılmasına genellikle tarafların razı olmadığı görülmektedir.[197]


6. Arabuluculuktan Sonra Devam Eden Uyuşmazlık Konuları

Resmî arabulucuların raporlarında; bu konuda ayrıntılı bilgilere yeterince rastlanmamakta, genel ifadelerle uyuşmazlığın niçin çözümlenemediği açıklanmaktadır. Mevcut bilgilere göre ücret, çözümlenemeyen tüm uyuşmazlıklarda yer alan bir konudur. Ücret, yan ödemeler ve diğer çalışma konuları üzerinde anlaşma sağlanamaması yüzünden uyuşmazlığın devam ettiği olaylar çok fazla bulunmaktadır. Ücret, uyuşmazlıkların tümünde yer alan ve arabuluculuğa rağmen çözümlenemeyen konuların başında gelmektedir.[198]


7. Arabulucuların Uyuşmazlıkla İlgili Tavsiyeleri

2822 sayılı Yasaya göre; uyuşmazlık tutanağına gerekli görülen tavsiyeler eklenebilir. Ayrıca RAT, sonuçları kamuoyuna açıklayabilir. 275 sayılı eski Yasada yer almayan bu hükümlerin amacı, uyuşmazlıkların çözümünde daha etkili bir sistemi uygulamaya koyabilmektir. Özellikle, arabuluculuk aşamasında uzlaşmaz bir tutum içine giren tarafların, grev veya lokavt haklarını kullanırken kamuoyunun tepkisiyle karşılaşmasını sağlamaktır. Arabuluculuk kararının yayımlanması, arabuluculuk kurumuna nispî bir güç kazandırmaktadır. Ayrıca, resmî makamların uyuşmazlık konularını bilmeleri ve buna göre gerekli düzenlemeleri yapmaları da yasa koyucunun bir başka amacıdır. Resmî arabulucuların raporlarında, bu hususa gerekli ilginin gösterildiği maalesef söylenememektedir. Genellikle raporların sonuç bölümünde, uyuşmazlığın niçin çözümlenemediği çok genel sözlerle açıklanmaktadır. Örneğin, en fazla rastlanan ifade ile "taraflar kendi görüşlerinde ısrar ettiklerinden dolayı" denilmekle yetinilmektedir. Tavsiye bölümüne hiç yer verilmeyen raporların sayısı da az değildir. Uyuşmazlıkların çoğunda, arabulucular herhangi bir tavsiyede bulunmamışlardır.[199]


8. Arabuluculuk Sisteminin ve Uygulamasının Değerlendirilmesi

Arabuluculuk sistemi, kendisinden beklenen etkinliği ve başarıyı gösterememiştir. Gönüllü arabuluculuk, Türk endüstri ilişkileri sisteminde bir varlık gösterememiş, gönüllü ve zorunlu arabuluculuk sistemleri arasında gerekli bağlantı kurulamamış, resmî arabulucular listesi sürekli tartışmalara konu olmuş, sistemin işleyişinde idarî ve yargı organlarının hatalı yorum ve kararları olduğu anlaşılmıştır.[200] Büyük ümitlerle uygulamaya konulan arabuluculuk sisteminde en önemli aksaklık, resmî arabulucular listesinin hazırlanmasında ortaya çıkmıştır. Menfaat grupları ile ilgisi olmayan, tarafsızlığı ve ehliyeti ile temayüz etmiş kişiler yanında bu özelliklere yeterince sahip bulunmayan kişilerin de resmî listeye girmesi, uygulamada ilk sorunların doğmasına neden olmuştur.[201]

275 sayılı Yasa ile karşılaştırıldığında, 2822 sayılı Yasanın arabuluculuk konusundaki düzenlemesi bir ilerleme ve düzeltme olarak değerlendirilebilir. Çünkü, üç kişilik uzlaştırma kurulu yerine tek kişinin arabuluculuğunu kabul etmesi, RAT'nı kurması, resmî arabuluculuğunun yanında özel arabuluculuğu da yer vermesi, yüksek uzlaştırma kurulunu kaldırması, siyasî kişinin uzlaştırması yerine Çalışma Bakanının arabuluculuğunu koyması isabetli değişikliklerdir. Ancak arabuluculuk kurumunun, 2822 sayılı Yasada daha iyi düzenlenmiş olması, arabuluculuk uygulamasının da iyi bir duruma ulaştığı anlamına gelmez. Arabuluculuk, bütün iyi niyetlere rağmen istenilen başarıyı gösterememiştir. Nitekim arabuluculuk uygulamasını eleştiren görüşler daha çok nazarî açıdan doğrudur.[202]

Resmî arabuluculuk kurumu, giderek etkinliğini ve saygınlığını kaybetmiştir. Türk endüstri ilişkileri sisteminde barışçı çözüm yollarının etkisiz kaldığının en açık kanıtı, giderek artan grev ve lokavtlar ile bu yüzden kaybedilen iş günleridir. İşçi kanadına göre, gereksiz bir formaliteden ibaret kalan ve boşuna sendikaları malî bir yük altına sokan resmî arabuluculuğun tümüyle kaldırılması istenmektedir. Bu öneriyi benimseme isabetli olmayacaktır. Tarafların özgür iradesi ile bağlayıcı güç kazanan barışçı çözüm yollarına mutlaka ihtiyaç vardır. Uygulamada mevcut sistem başarılı olamıyorsa, bunun nedenlerini araştırmak, bulmak ve herhalde bu sistemi işletmek zorunluluğu bulunmaktadır.[203]

Tarafların; mücadeleci çözüm yollarına gitmelerinden önce anlaşmazlıklarını bizzat kotarmaya çalışmaları, anlaşma sağlayamadıkları takdirde güvenilir, tarafsız, belirli kişisel ve meslekî nitelikleri haiz bir üçüncü tarafın uzlaştırıcı veya arabulucu sıfatıyla devreye girmesi, iyi ve etkin bir biçimde işlerse, çalışma barışı büyük ölçüde sağlanır. Fakat, bu mekanizmalara yalnızca uyuşmazlıkların çıkmasını takiben ve mücadeleci çözüm yollarına gidilmesinden önce başvurulması yeterli değildir. İşçi-işveren arasında sürekli bir diyalogun kurulması gerekir.[204]

a. Arabuluculuk Sisteminin Başarı Derecesi

Resmî arabuluculuğun başarı derecesi hakkında bazı veriler bulunmakla birlikte, bu sonuçlarla sistemin başarısını tam olarak ölçmek mümkün değildir. Çünkü, arabuluculuk aşamasında tarafların kendi aralarında anlaştıklarına da oldukça sık rastlanmaktadır. Başarı ile sonuçlanan arabuluculuklarından, ne kadarında arabulucuların aktif çalışmaları sonucu tarafların anlaştıkları, ne kadarında ise tarafların kendiliğinden barışçı bir çözüme ulaştıkları bilinmemektedir. Ayrıca resmî arabuluculuğun başarı grafiğinin, sürekli bir düşme eğilimi gösterdiği anlaşılmaktadır, yani Türk arabuluculuk sisteminin giderek etkinliğini kaybetmesi gözlenmektedir. Diğer taraftan, çok sayıda işçi çalıştıran büyük işyerlerinde ortaya çıkan uyuşmazlıklarda, resmî arabuluculuk sisteminin daha etkisiz kaldığı görülmektedir.[205]

İş uyuşmazlıklarının karşılıklı görüşmeler yoluyla taraflarca bizzat kotarılması, sosyal yapı içinde daha istikrarlı ilişkiler yaratması ve endüstriyel demokrasinin gerçekleşmesi açısından arzu edilen bir yöntemdir. Bu yöntemin gelişmesi için yalnızca demokratik bir toplu pazarlık düzenin varlığı yeterli olmamaktadır. Uyuşmazlıkların taraflarca kotarılmaya çalışılması ve tarafların bu yolda özendirilmesi, kültür ortamını ve eğitimi gerektirmektedir.[206]

b. Arabuluculuk Sisteminin Başarısızlık Nedenleri

275 sayılı Yasada öngörülen uzlaştırma sisteminin aksaklıkları dikkate alınarak 2822 sayılı Yasada öngörülen arabuluculuk, beklenen başarıyı gösterememiştir. Halbuki özgür toplu pazarlık sistemine dayalı bir endüstri ilişkilerinde, barışçı çözüm yollarının etkin biçimde işletilmesinin önemi açıktır. Özellikle, sonuçları bakımından bağlayıcı olmayan uzlaştırma veya arabuluculuğun, tarafların güvenini kazanarak etkili biçimde işlemesi çok önemlidir.[207]

Türkiye'de arabuluculuğun iyi sonuç vermemesinde etkili olan nedenleri, arabuluculuk kurumunun kaldırılmasının değil de, düzeltilmesinin bir işareti olarak değerlendirmek gerekir.[208] Çünkü, işçi ve işveren sendikaları arasındaki uyuşmazlığın çözümünde bir katkısı olabilecek her kurum ve her yoldan yararlanılması zorunluluğu vardır. Toplu iş mücadelelerine geçmeden önce, tarafların özgür iradeleri ile benimseyebilecekleri çözümlerin, tarafların güvenini kazanmış bir organ tarafından ortaya konulmasında sayısız yararlar vardır. Aksine bir düşünce ile arabuluculuk kurumunun kaldırılmasını savunmak, barışçı yollarla uyuşmazlığın çözümü sistemini reddetmek anlamına gelir ki, bu kabul edilebilir bir iddia değildir.[209] Arabuluculuğun, beklenen sonuçları vermemesinin çok farklı nedenleri bulunmaktadır.

ba. Türk Endüstri İlişkilerinden Kaynaklanan Nedenler

Türkiye, henüz sanayileşmesini tamamlayamamış bir ülkedir. Bu nedenle, küçük işletmelerin sayısı ve ekonomi içindeki payı halâ önemli bir yere sahiptir. Küçük işletmelerin, çağdaş endüstri ilişkilerinin yerleşmesine elverişli olmadığı bir gerçektir. Bu işletmelerde işçi-işveren ilişkileri daha çok paternalist bir zihniyetle düzenlenmekte ve sendikaların devreye girmesi arzu edilmemektedir. Esasen bu gibi işyerlerinde, sendikalaşma daha ciddî bir sorun teşkil etmektedir. Bu durumun tek nedeni, bu işyerlerinde işverenlerin ödeme gücünün yetersizliği de değildir. Küçük işyeri sahiplerinin dünya görüşleri ve istihdam politikaları da, batılı anlamda bir sendikacılık hareketine oldukça yabancıdır. Nitekim işveren sendikalarına girmemiş münferit işverenlerin, arabuluculuk toplantılarına ilgi göstermediklerini tespit etmek mümkündür. İşveren sendikalarının taraf oldukları arabuluculukların amaca daha uygun biçimde işlediği anlaşılmaktadır.[210]

Genel ekonomik koşullar, özellikle hızlı fiyat artışları toplu pazarlık aşamasında tarafların anlaşma şansını azalttığı gibi, arabuluculuğun başarısını da olumsuz yönde etkilemektedir. İşçi sendikaları, imzalayacakları bir TİS'nin kısa süre sonra üyelerinin yaşama ve çalışma koşullarında ciddî bir gelişme sağlayamayacağını hesaplamakta, hatta üyelerinin tepkisinden çekinmektedirler.[211]

bb. Arabuluculuk Kurumunun İşleyişinden Kaynaklanan Nedenler

Sonucu bakımından bağlayıcı olmayan arabuluculuğun başarılı olabilmesi için uyuşmazlık halindeki taraflar üzerinde, manevî bir etkiye sahip olması gerekmektedir. Bu etkinin taraflarca duyulabilmesi ise arabuluculuğun; ehil, saygın ve tarafsız kişiler tarafından yapılmasına bağlıdır. 275 sayılı Yasa döneminde (1963-1980) uzlaştırma kuruluna katılan kişilerin; Yasanın açık hükmüne rağmen, bu niteliklerden genellikle uzak kalmaları, sistemin bütünüyle aksamasına yol açmıştır. Halbuki, 275 sayılı Yasanın esinlendiği İsviçre mevzuat ve uygulamasında, uzlaştırma aşamasının büyük bir önemi ve etkinliği vardır.[212]

Arabuluculuk sisteminin başarısızlık nedenlerinin biri de, arabulucu seçme olanağının çok sınırlı tutulmuş olması gelmektedir. Eski sistemde Uzlaştırma Kurulu'na başkanlık eden üçüncü aracının seçimi taraflara bırakılmış iken, 2822 sayılı Yasada yapılan düzenlemede taraflara sadece gönüllü arabuluculuk aşamasında arabulucu seçme olanağı tanınmıştır. Zorunlu arabuluculukta ise taraflar için böyle bir hak yoktur. Böylece, taraflara tanınan arabulucuyu seçme olanağı yalnızca toplu görüşme aşamasında sözkonusu olmakta ve sonuçta resmî liste ile sınırlı bulunmaktadır. Ayrıca, bu aşamada taraflar otuz gün içinde yaptıkları görüşmelerde sözleşme teklif ve karşı tekliflerinde, genellikle bir ilerleme sağlayamadıkları ve görüşmelerin sonucu hakkında belirli bir yargıya varamadıkları için bir arabulucu ihtiyacı duymaktadırlar. Ülkemizde toplu görüşme aşamasında, dışarıdan üçüncü bir kişinin toplantılara katılması pek istenmemektedir.[213]

Arabuluculuğun bir yaptırıma sahip olmayışı tenkit edilmektedir. Tek yaptırım raporun kamuoyuna açıklanmasıdır (m.59/VI). Bakanlık, bir kamuoyu baskısı yaratabilecek bir yola hiç gitmemiştir. Zaten bir önemli yaptırım (müeyyide) arabuluculuk için düşünülemez. Yaptırım getirildiği taktirde, ondan sonra gelecek olan grev hakkı zedelenmiş olacaktır. Bu konuda sınırlı yaptırıma sahip örneğin; Danimarka, ABD gibi ülkeler de bulunmaktadır.[214]


VIII. Toplu Pazarlık Strateji ve Taktikleri     

Toplu pazarlık; toplu görüşmelere hazırlık, yetkinin tespiti, toplu görüşmeye çağrı, toplu görüşme, çıkar uyuşmazlıkları ve barışçı ya da mücadeleci çözüm aşamaları, TİS'nin imzalanması, uygulanması ve bu uygulamadan doğan hak uyuşmazlıklarını içeren dinamik bir süreçtir. Bu süreçte kullanılan strateji ve taktiklerin incelenmesi, hem işçi ve işveren tarafları arasındaki ilişkinin analiz edilmesi hem de taraflar arasında olumlu bir ilişkinin kurulmasında önem taşımaktadır. Bu durum, arabuluculuğun başarılı olup olmamasında da etkili olmaktadır.[215] Toplu görüşmelerde tarafların, kimi zaman karşı karşıya kaldıkları koşullara uyum sağlamaları için çeşitli taktik türlerinin bir karışımını ya da sentezini kullanmaları gerekmektedir. Bu itibarla, taraflar özellikle pazarlık sürecinin ortalarında davranış kalıplarıyla strateji ve taktiklerini değiştirebilirler.[216]

1. Strateji ve Taktik Kavramları             
 
Strateji, toplu görüşmeler sırasında amaca ulaşmak için izlenmesi gereken ana yollar ve uygulanması planlanan temel ilkeleri ifade etmektedir. Buna karşılık taktik, stratejinin belirli bir sorun belirli bir zaman süresince uygulanan bir parçasını oluşturmaktadır. İstenilen amaca ulaşmak üzere; görüşmeler sırasında birbirini izleyecek şekilde uygulanan taktikler, biraraya gelerek stratejiyi meydana getirmektedir.[217]

Sağlam bir strateji oluşturmanın görüşmeler esnasında önem taşımasının nedeni, ilgili tarafa rakibi karşısında avantaj sağlamasıdır. Strateji aracılığıyla toplu pazarlık tarafları, üstün ve avantajlı bir konuma gelmeyi hedeflemekte, bunun içinde güç ve kaynakların kullanılma biçimlerini planlamaktadırlar. Bu plan çerçevesinde belirledikleri amaçlara ulaşmak için taktiksel bağlamda çeşitli yol ve yöntemler işlemektedirler.[218]

2. Strateji ve Taktiklerin Nitelikleri ile Değerlendirilmesi       

Endüstri ilişkileri sisteminde aktörler arasındaki ilişkilerin dayandığı kurallar, Devlet tarafından belirlenmektedir. Sözkonusu kuralların çizdiği sınırlar dahilinde işçi ve işveren tarafları, toplu görüşmelerde izleyecekleri strateji ve taktikleri tespit ederler. Toplu görüşmelerde tarafların izleyecekleri strateji ve taktikler üzerinde, aralarındaki ilişkinin iyiniyet ya da düşmanlığa dayanıp dayanmamasının, bu ilişkinin bir geçmişe sahip olup olmamasının ve sunulan taleplerin özelliğinin etkisi bulunmaktadır. Bu doğrultuda, strateji ve taktikler geniş bir yelpaze içerisinde yer almaktadır. Taraflar, toplu görüşme stratejilerinin belirlenmesinde, birbirlerinin pozisyonunu tahminlemeyi esas aldıklarından, izleyecekleri stratejiler yer ve zamana göre değişebilmektedir. Bir başka deyişle, koşullar değiştikçe strateji ve taktikler farklılık gösterebilmektedir. Önemli olan husus, stratejinin bir bütün oluşturduğu ve taktiklerin stratejiyi tamamlayan ve destekleyen nitelik taşıdığıdır. Bu anlamda, taktiklerin seçilen stratejiye uygun olması gerekmektedir. Ancak, koşullara bağlı olarak tek bir strateji uygulanırken, farklı taktiklere başvurulması mümkündür.[219]

Toplu görüşmelerde işçi sendikası ana stratejisinin, akılcı ve gerçekçi esaslara dayanarak işçi-işveren ilişkilerine önem veren bir nitelik taşıması gerektiği ve benzer şekilde işveren sendikalarının da üye işletmelerin büyüklüğü, pazardaki konumu, üretim hacmi ve etkinliği gibi faktörlerin etkisi altında toplu görüşme stratejisini tespit ederken, objektiflikten ayrılmayarak karşı tarafla olan ilişkilerine özen göstermelerinin faydalı olacağı ortaya çıkmaktadır.[220]


C. ÖZEL ARABULUCULUK           
 
Yasadaki arabuluculuk halleri dışında kalmakla birlikte, bugüne kadar ki uygulamada taraflarca özellikle bütün yasal yolların denenmesine karşın uyuşmazlığın grev veya lokavtla sonuçlanması üzerine bir kişinin özel (ihtiyarî) arabulucu olarak seçildiği de görülmüştür. Ayrıca, yine Yasada öngörülmüş olmamakla beraber, sıkıyönetimin uygulandığı bölgelerde Sıkıyönetim Komutanlıkları, tarafların grev veya lokavt uygulaması için gerekli izni sağlamak üzere başvurması üzerine, taraf temsilcilerini çağırarak uyuşmazlığı gidermek için kendi görevlileri ile arabuluculuk yapmışlar, bazen de bu konuda ÇSGB Bölge  Müdürlüklerini araya sokarak uyuşmazlıkların çözümüne yardımcı olmaya çalışmışlardır. Bundan başka zaman zaman , Valiliğin de özellikle kamu hizmetlerini doğrudan doğruya aksatabilecek işkolları ile ilgili uyuşmazlıklarda çoğu zaman Bölge Müdürlüğü ile işbirliği yaparak ve taraf temsilcilerini çağırarak arabuluculuk yaptığı görülmüştür. Bu tür çabaları engelleyici yasal düzenleme yoktur.[221]

Toplu iş uyuşmazlıkları, uzlaşamayan taraflar arasında, müzâkereler biçiminde veya açık iş mücadelesi (grev veya lokavt) şeklinde ortaya çıkar. İş mücadelesine dönüşen toplu iş uyuşmazlıkları, çalışma barışını ve çalışma ortamını tamamen bozdukları veya ortadan kaldırdıkları için diğerinden çok daha tehlikeli ve önemlidirler. Tarafların, uyuşmazlığı çözmeye yardımcı bir üçüncü kişiye esas bu devrede ve şiddetle ihtiyaçları vardır.[222]

Taraflar, diledikleri ve üzerinde anlaştıkları herhangi bir kişiyi uyuşmazlığın herhangi bir safhasında devreye sokabilirler. Ancak, bu arabulucunun faaliyetinin başarıya ulaşamamasının hiçbir hukukî sonucu yoktur. Dolayısıyla toplu görüşmeler sırasında bu şekilde yürütülen arabuluculuk faaliyeti, toplu görüşmelerin sonunda zorunlu arabuluculuk aşamasına engel olmaz.[223]

             
D. OLAĞANÜSTÜ ARABULUCULUK     

2822 sayılı Yasada, toplu görüşme sırasındaki ve toplu görüşme sonundaki anlaşmazlık ile ilgili Olağan Arabuluculuk durumlarından başka, karar verilmiş veya başlanmış olan yasal bir grev veya lokavtın genel sağlık veya millî güvenlik nedeniyle Bakanlar Kurulu tarafından ertelenmesi halinde (m.33), erteleme kararnamesinin yürürlüğe girmesi üzerine, Çalışma Bakanının bizzat veya resmî arabulucu listesinden seçeceği bir arabulucu yardımı ile uyuşmazlığın çözümü için her türlü çabayı göstermesi öngörülmüştür (m.34/I). Erteleme dönemindeki bu arabuluculuğa, diğerlerinden ayırt etmek için "Olağanüstü Arabuluculuk" denilmektedir.[224]

Olağanüstü arabuluculuk; olağan arabuluculuk faaliyetinin olumsuz sonuç vermesi, grev veya lokavt kararı verilmesinden sonra başvurulan bir arabuluculuk faaliyetidir. Olağan arabuluculuk faaliyeti, grev-lokavt veya zorunlu tahkim öncesi her toplu çıkar uyuşmazlığı açısından uygulanır. Oysa, Olağanüstü arabuluculuk faaliyetine sadece grev veya lokavtı erteleme döneminde başvurulur.[225] Bu dönemde; uyuşmazlık konularının Çalışma Bakanının bizzat çabalarıyla, onun ağırlığıyla bir çözüme ulaştırılması istenmektedir.[226]

Erteleme süresinin sona erdiği tarihte, Bakanın veya seçeceği arabulucunun çabasına rağmen, taraflar anlaşamamış veya uyuşmazlığı özel hakeme de intikal ettirmemişlerse, Bakan uyuşmazlığın çözümü için YHK'na başvuracaktır (m.34).[227] Bu, Çalışma Bakanının arabuluculuğunu etkili kılacak hükümdür. Çünkü, uyuşmazlığın YHK'na götürülerek TİS'nin bu kurul kararı ile oluşmasını arzu etmeyen, bundan çekinen taraflar, anlaşma olanaklarını daha ciddî şekilde araştıracaklardır.[228] Bu yolla uyuşmazlığın tarafları, zorunlu tahkim tehdidi altında uzlaşmaya zorlanmaktadırlar.[229]

ARABULUCULUK 
23.10.2007 - Yrd. Doç. Dr. İbrahim Subaşı 

 
                   GİRİŞ

                   Türk toplu iş hukukunda barışçı çözüm yollarına önemli bir yer verilmiştir. Grev ve lokavt haklarının yasaklandığı, toplu iş sözleşmelerinin özel bir Yasa ile düzenlenmediği dönemde bile yasa koyucu toplu iş uyuşmazlıklarının çözümünü ayrıntılı hükümlerle düzenlemiştir. Grev yasağının kaldırılarak bu hakkın Anayasa güvencesi altına alındığı dönemde ise barışçı çözüm yollarının önemi daha da artmıştır. Bir ülkede grev ve lokavt gibi mücadele haklarının kullanılması ne derece doğalsa, bu silahlara başvurulmadan önce veya sonra tarafların yararlanabilecekleri barışçı çözüm yollarını düzenlemek de o derece zorunludur. Toplu iş ilişkilerinde asıl olan barıştır. Mücadeleler ne derece keskin ve uzun süreli olursa olsun, sonuçta taraflar barışı arama ihtiyacını duyacaklardır.

Barışçı çözüm yollarının; çalışma barışının sağlanmasına, toplu pazarlık sisteminin benimsenip gelişmesine, ekonomik ve sosyal kalkınma için elverişli bir ortamın hazırlanmasına hizmet etmeleri, bu yollara ihtiyarî unsurların egemen olmasıyla mümkündür.

Çağımızı karakterize eden temel öğelerden biri de uzlaşmadır. Toplu iş hukuku alanında da olanaklar ölçüsünde uyuşmazlıkların barışçı yollardan çözümlenmesine çalışılmaktadır. Sert mücadelelerin gerek taraflara gerekse topluma verdiği zararların idrak edilmesi, toplu iş uyuşmazlıklarının barışçı yollarla çözümünü ortaya çıkarmıştır. Barışçı yollar ile uyuşmazlıkların çözüme ulaştırılması; işgünü kaybına neden olmadan, işyerindeki verimi azaltmadan ve en önemlisi de çalışma barışı bozulmadan sağlanabilmektedir. İş hayatında iyi ilişkiler kurarak, taraflar arasında uyuşmazlığın çıkmasını önlemek, müşterek bir ortak noktada buluşmaya teşvik ve ikna ederek çıkan uyuşmazlıkları çözümlemeye çalışmak, arabuluculuğun ana gayesidir.

Türk iş hukukunda toplu iş uyuşmazlıklarının çözümü ve toplu pazarlık hakkı değerlendirilirken; ülkenin siyasal, sosyal ve ekonomik gelişmeleri de gözönünde bulundurulmak zorunluluğu vardır. Bunların endüstri ilişkilerini etkilediği ise bilinen bir gerçektir.

Toplu iş ilişkileri alanında değişim ihtiyacı, bu alanın dinamizminden kaynaklanmaktadır. Ekonomik, teknolojik ve sosyal alanlardaki hızlı değişim toplu iş ilişkilerini de etkilemekte ve her ülke bu alanda değişen koşullara uygun çözümler bulmaya çalışmaktadır. Toplu iş uyuşmazlıklarının barışçı yoldan çözümü, her ülke açısından büyük önem taşır. Bu yüzden, her ülke, kendi özelliklerini gözönünde tutarak bir uzlaştırma, arabuluculuk ve tahkim sistemi kurmuştur. Ancak bir ülkedeki sistemin başarılı sayılabilmesi için; uzlaştırma, arabuluculuk ve tahkimin ne olduğunun, görevinin ve işleyişinin ve sonra da ülkenin hukukî ve sosyal yapısının iyi bilinmesi şarttır.

İşçi ve işveren kuruluşları yapmak istedikleri toplu iş sözleşmesi   (TİS)'nin konusu üzerinde her zaman anlaşamayabilirler ve aralarında toplu iş uyuşmazlığı çıkabilir. İşçi ve işveren kuruluşları arasında çıkan uyuşmazlığın devam etmesi, yalnızca ilgilileri değil, ekonomik bağımlılıkları nedeniyle toplumun tümünü etkileyebilir. Bu nedenle, uyuşmazlığa düşen, işçi ve işveren kuruluşlarının veya sendika üyesi olmayan işverenlerin anlaşmaları, uyuşmaları konusunda yardım etmek gereklidir. Toplu iş uyuşmazlıklarının barışçı yollarla çözümünde ilgililere yardımcı olan arabuluculuk kurumunun amacı, toplu iş uyuşmazlıklarını ortadan kaldırmak, her iki tarafın haklı çıkarları arasında makûl bir denge kurmaya çalışmaktır.

Demokratik bir toplum düzeninde varlığı tartışmasız olan toplu iş mücadelesi denilen grev ve lokavtın, ülkenin ekonomik ve sosyal hayatı üzerinde az veya çok zararlı etkiler yaptığı da bilinmektedir. İşçilerin ve işverenlerin toplu görüşmelerden bir sonuç alamamaları durumunda başvurdukları toplu iş mücadelesi yolları, taraflarını olduğu kadar ülke ekonomisini ve toplum hayatını zarara sokabilir, hatta bazen siyasî düzeni dahi tehlikeye düşürebilir. Ancak bu gerçek, işçi ve işverenleri grev ve lokavt haklarından yoksun bıraktıracak kadar antidemokratik bir çözüme götürmemelidir. Yapılması gereken, bu hakları kaldırmak yerine toplu görüşmelerde başarı sağlayamayan tarafları bir takım etkili barışçı çözüm yollarını denemeye sevk ve teşvik etmek, ancak en son çare olarak onlara grev ve lokavt yolunu açık tutmaktır.

2822 sayılı Yasa; 1982 T.C. Anayasası uyarınca sadece toplu çıkar uyuşmazlıklarına yer vermiş ve grev-lokavt gibi iş mücadelelerine geçmeden önce, tarafların arabulmadan geçmelerini zorunlu kılmıştır. Arabuluculuk, haklı olarak uzlaştırmadan farklı bir biçimde düzenlenmiştir. Arabulucunun; daha toplu görüşme devam ederken devreye girebilmesi, tek kişi olarak çalışması, karar yerine tarafların görüşlerini yaklaştırmaya çalışması, resmî bir liste üzerinden seçilebilmesi, ücretinin tüzük esaslarına ve yargı organının kararına bağlı olarak belirlenmesi, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı (ÇSGB)'na  bağlı bir Resmî Arabuluculuk Teşkilâtı (RAT)'nın kurulması, ertelenen grev ve lokavtlarda Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı (Çalışma Bakanı)'na arabulucu işlevinin tanınması, yapılan değişikliklerin çok önemli olduğunu göstermektedir


A. UZLAŞTIRMA SİSTEMİNDEN ARABULUCULUĞA GEÇİŞ

Özellikle 275 sayılı Yasadaki uzlaştırma kurumunun yerini alan arabuluculuk etkili ve daha dinamik bir barışçı çözüm yolu olarak düşünülmüştür.[1] Anayasal bir hak olan grevin özüne dokunmadan tarafların güvenini kazanmış, sonuçları bakımından bağlayıcı olmayan fakat taraflar arasında en âdil dengeleri bularak uzlaşmayı sağlayan barışçı çözüm yollarını işler hale getirmek gerekir. Bu açıdan 275 sayılı Yasadaki uzlaştırma mekanizmasına 2822 sayılı Yasanın son vermesi isabetli olmuştur.[2]

Arabuluculuğa ilişkin yasal düzenlemeleri değerlendirebilmek ve bunların yarattığı sorunlara çözüm yolları bulabilmek için uzlaştırma sistemini ve arabuluculuğa geçiş nedenlerini kısaca ortaya koymak gerekir.[3]

275 sayılı Yasa; grev ve lokavt haklarını düzenlerken barışçı çözüm yollarına da yer vermiş, özellikle uzlaştırma üzerinde durmuştur. Büyük ölçüde İsviçre yasalarından esinlenerek hazırlanan bu yasaya göre, toplu iş uyuşmazlığı çıkaran taraflar grev ve lokavta başvurmadan önce zorunlu olarak uzlaştırma yoluna gideceklerdir. Kuşkusuz uzlaştırma aşamasında tarafların anlaşma zorunluluğu bulunmayacaktır. Eğer, uzlaştırma sonucu taraflar için zorunlu ve  bağlayıcı kabul edilmiş olsaydı, grev ve lokavt haklarına ihtiyaç kalmayacak ve sistemin niteliği değişecektir. Bunu ise kabul etmek mümkün değildir.[4]

2822 sayılı Yasa döneminde; arabulucu tek bir kişi olduğundan, geçen dönemden farklı olarak uzlaştırma kurulu toplantıları sözkonusu olmayacaktır. Eski Yasa döneminde çok tartışılan ve Yargıtay kararlarına konu olan tarafların uzlaştırma toplantılarına katılmamaları ve hukukî sonuçları önemini yitirmiş bulunmaktadır. Tek bir arabulucu bulunduğundan ve ayrıca eski Yasadan farklı olarak bir karar vermesi de sözkonusu olmadığından, eskiden olduğu gibi toplantıların taraflarca seçilen arabulucularca sabote edilmesi, üç tarafsız arabulucunun farklı görüşler nedeniyle karar verememesi gibi durumlar artık ortaya çıkmayacaktır.[5]

275 sayılı Yasada düzenlenen ve bazı yazarlara göre[6], genelde başarılı gözüken uzlaştırma sisteminin uygulamada bazı sorunları ortaya çıkmıştı. Bunlardan en çok tartışma yaratanı taraflarca seçilen aracıların tarafsız olmaları gerektiğini ortaya koyan yasal ifadede kendisini göstermekteydi. Yasada, sadece üçüncü aracı için değil, taraf aracıları için de "tarafsız" sıfatı kullanılmıştı. Uygulamada, uzlaştırma kurulunun iki üyesinin tarafsız olmaması, hatta bilakis taraf temsilcisi durumunda olması, uzlaştırmanın, üçüncü aracı başkanlığında taraflar arasında müzâkerenin devamı mahiyeti almasına yol açmaktaydı. Taraf aracılarının genellikle tarafların yanlarında çalışan kişilerden seçilmeleri karşısında, bu durumun Yasanın uyuşmazlığın bir kere de tarafsız bir kurulda objektif olarak incelenmesi yolundaki amacına ters düştüğü öne sürülmüş[7] ve hatta seyrek olmakla birlikte uygulamanın ilk yıllarında bu konuda yapılan itirazların mahkemeleri zor durumda bıraktığı görülmüştü.[8] Taraf aracıları için tarafsızlık niteliğini aramanın mı yoksa hukukî sıkıntıları ortadan kaldıracak ve uygulamadaki gelişmeye uygun düşecek şekilde yasa değişikliğine gidilerek "tarafsız" sözcüğünü çıkarmanın mı daha yerinde olacağı da tartışma konusu olmuştu. Bundan başka, 275 sayılı Yasa döneminde şikayet edilen bir konu da, taraf aracılarının anlaşamaması durumunda üçüncü tarafsız aracının mahkemece seçilmesine ilişkin olarak bu kişilerin sahip olacakları nitelikler konusunda yasal bir düzenlemenin bulunmamasıydı.[9] Ayrıca; uzlaştırmanın 1970'li yılların çalkantılı havası içinde büyük uyuşmazlıklarda hemen her konuda başarısızlıkla sonuçlanması uyuşmazlığın asıl sorunlu yönünü teşkil etmekteydi.[10]

Uzlaştırma Kurulu ilk yıllarda oldukça başarılı olmuş, ancak giderek etkisini kaybetmiştir. Kuşkusuz bu durum yasal düzenlemenin yetersizliğinden çok uygulamada ortaya çıkan sorunların zamanında ve sağlıklı biçimde çözümlenememesinden kaynaklanmıştır. Bu hususta idare organları ile yargı kararlarının yetersizliği, arabulucuların belirli niteliklere sahip olamamaları, kendileri için yüksek ücretler takdir etmeleri, taraflar üzerindeki manevi güçlerini kaybetmeleri gibi nedenler rol oynamıştır.[11]

Uzlaştırma konusunda 275 sayılı Yasa döneminde ortaya çıkan sorunların çözümü ile ilgili olarak değişik öneriler öne sürülmekteydi. Üçüncü Beş yıllık Kalkınma Planında; uzlaştırma sisteminin beklenen yararları sağlayamadığı gerekçesiyle uzlaştırma, arabuluculuk ve tahkim kurumlarının yeniden düzenlenmesi öngörülmüştü.[12] Öğretide; uzlaştırmanın, hiçbir manevi otoritesi bulunmayan, amacından saptırılmış, grev veya lokavta gitmek için geçilmesi gerekli fuzulî bir safha haline getirilmiş olduğu öne sürülerek, yeniden düzenlenmesi görüşü[13] yaygınlık kazanmış ve sonunda 2822 sayılı Yasada arabuluculuğa ilişkin yeni düzenlemeler yapılmıştır.[14]

275 sayılı Yasada, Uzlaştırma Kurulu'nun resmî bir hüviyeti bulunmamaktaydı. 2822 sayılı Yasada ise arabuluculuk faaliyeti esas olarak; bu amaçla kurulmuş bir teşkilât, resmî bir kurum tarafından yürütülecektir. 275 sayılı Yasada[15], uzlaştırma kurulu her uyuşmazlık için ayrıca teşkil edildiği halde, yeni Yasa sisteminde arabuluculuk sırf bu görevi icra etmek için oluşturulan RAT tarafından belirlenecek kişiler tarafından yürütülecektir.[16]


B. OLAĞAN ARABULUCULUK

Türk İş Hukukunda 275 sayılı Yasa döneminde toplu iş uyuşmazlıklarının çözümünde barışçı çözüm yolu olarak uzlaştırmaya başvurulması öngörülmüştü. 2822 sayılı Yasa ise; uzlaştırma sistemi yerine arabuluculuk sistemini getirmiştir.[17] Her iki Yasanın da bu konudaki ortak yanı, toplu çıkar (menfaat) uyuşmazlıklarının çözümünde grev veya lokavta yahut Yüksek Hakem Kurulu (YHK)'na başvurmadan önceki aşamada barışçı yolların denenmesinin kabul edilmesidir.[18] Çağdaş sendikacılık ve toplu sözleşme düzenine bağlı bütün ülkelerde; toplu iş uyuşmazlıklarının çözümünde grev veya lokavta başvurulması kaçınılmaz olarak kabul edilmekle birlikte, bunların ulusal ekonomiyi az ya da çok olumsuz yönde etkileyeceği de bilinmektedir. Ama bu hakların ve özellikle grevin çalışma barışına sağlayacağı yararların toplumsal ve demokratik açıdan ağır basması, bunların vereceği ekonomik zararların göze alınmasını gerekli kılmaktadır. Ancak bu hakların özüne dokunmadan, uyuşmazlığın çözümü için barışçı çabaların gösterilmesinin bazı hallerde bunların uygulanmasından doğabilecek zararları önleyebileceği de kabul edilmektedir.[19]

Sosyal barışın uzun ömürlü olduğu ülkelerde, tarafların güvenini kazanmış etkili barışçı çözüm yollarının bulunduğu bir gerçektir. Kuşkusuz grevleri yasaklayan veya büyük ölçüde etkisiz bırakmayı amaçlayan zorunlu tahkim yollarını devreye sokmak, sorunları çözmede isabetli bir yol değildir. Önemli olan Anayasal bir hak olan grevin özüne dokunmadan, tarafların güvenini kazanmış, sonuçları bakımından bağlayıcı olmayan, fakat taraflar arasında en âdil dengeleri bularak uzlaşmayı sağlayan barışçı çözüm yollarını işler hale getirmektir. Endüstri ilişkileri sisteminde özgür sendikacılık ve toplu pazarlık, grev ve lokavt haklarının olması ne derece doğal ise, barışçı çözüm yollarının da bulunması sistemin doğal bir gereğidir. Ayrıca bir ülkedeki endüstri ilişkilerinin başarı derecesi barışçı çözüm yollarının etkinliğine bağlıdır. Barışçı çözüm yollarını, olabildiğince tarafların özgür iradelerine terk etmek ve böylece sonuca ulaşmak esastır.[20]

Toplu iş uyuşmazlıklarının barışçı yollarla çözümünde 2822 sayılı Yasanın kabul ettiği sistem karma sistemdir. Yasanın sistemi de arabuluculuk ve tahkim kurumlarından oluşmuştur. Yasa, toplu iş uyuşmazlıklarının açık çatışmaya (grev veya lokavt'a) dönüşmesinden önce, barışçı bir çözümün araştırılmasını; yani, arabuluculuk yapılmasını zorunlu görmüştür. Arabulma faaliyetinin, arabulucular ve bazı haller için Çalışma Bakanı tarafından yürütülmesi öngörülmüştür. 275 ve 2822 sayılı Yasalarda iş mücadelesine dönüşmüş toplu iş uyuşmazlıklarında arabuluculuğun (uzlaştırmanın) düzenlenmemiş olması dikkati çekmektedir.[21]

Yasa koyucu, TİS sisteminde, tarafların derhal grev veya lokavta müracaat etmesini önlemek ve bir defa da arabulucu vasıtası ile uyuşmazlığın kotarılması olanağını aramıştır.TİS görüşmeleri, uyuşmazlık hallerinden biri ile  netice vermediği takdirde, Yasa, bu safha ile grev arasına bir tampon devre koymuştur. Bu devre içinde "arabulucu" adı verilen bir kişi, tarafların arasına girmek suretiyle onları uzlaştırmaya, tavsiyelerde bulunmaya ve sözleşmeyi bağlamaya gayret gösterecektir.[22] Taraflar aralarında anlaşarak, arabuluculuk aşamasından vazgeçemezler. Tarafların kendi aralarında yaptıkları bir anlaşma uyarınca barışçı çözüm yollarından vazgeçmeleri ve grev, lokavt yollarına başvurmaları hukuken geçersizdir.[23] Ancak, özel hakeme başvurma durumunda ondan kaçınabilirler veya onu kullanmayabilirler.[24]

Taraflar aralarındaki sorunları çözmeye çalışırken, daima kendileri için en uygun ve avantajlı durumları elde etme çabasını gösterirler. Bunun sonucu olarak, her iki taraf da özel bir sorunun kendi arzuladığı şekilde çözümlenmesini öngören bir noktadan hareket eder. Müşterek bir anlaşmaya varmak gayesiyle bu hareket noktalarının değiştirilmesi, toplu pazarlığın esasını teşkil eder.[25] Toplu pazarlık müzâkerelerinin takip ettiği seyir, şüphesiz her durumda bazı farklılıklar gösterir. Bununla beraber, toplu pazarlık vetiresi içinde belirli bazı tipik safhaların ayrılması mümkündür. Uygulamada bu safhalar birbiri içine geçmiş olabilir. Başlangıçta çok kere sondaj mahiyetinde bir safha yer almaktadır. Bu safhada her iki taraf da karşı tarafın taleplerini, bunun nedenini ve delillerini öğrenmeğe çalışır. İkinci safhada, bir bakıma toplu pazarlıkla ilgili manevralar göze çarpar. Her iki taraf da bir yandan kendi manevra serbestisini muhafazaya çalışırken, öte yandan diğer tarafın durumunu sondaj etmeye çalışır. Üçüncü safha ise, anlaşmaya varma safhasıdır. Taraflardan birinde belirli maddelerde tâvizler vermek hususunda bazı belirtiler sezilebilir. Yine, toplu pazarlık vetiresi boyunca, önce daha az ihtilâflı bir takım sorunlar halledilip bunlar bir tarafa atılabilir. İhtilâflı ana konular hakkında her iki tarafın da nihaî durumda kabul edebilecekleri belirli "talep kombinezonları" mevcuttur. Bu kombinezonlar içinde yer alan unsurlar mübadele edilebilir. Bunların muhtevası, tarafların hangi taleplerinde gerçekten ciddî olduklarını ve ısrar edeceklerini göstermesi bakımından önemlidir.[26]

Toplu pazarlık en temel ve en önemli barışçı çözüm yoludur. Toplu pazarlık yolu ile taraflar, uyuşmazlık konularını karşılıklı müzâkereler ve diyalog yoluyla bizzat gidermeye çalışırlar. 2822 sayılı Yasa, "toplu görüşme" olarak ifade ettiği toplu pazarlık yolunu ihtiyarî bir çözüm yolu olarak toplu çıkar uyuşmazlıklarında öngörmüştür. Toplu pazarlık yolu başvurulması zorunlu bir çözüm yoludur. Toplu çıkar uyuşmazlığı toplu pazarlık yoluyla kotarılmaya çalışılacaktır, fakat tarafların anlaşma zorunlulukları yoktur. Toplu pazarlık TİS'yle sonuçlanabileceği gibi anlaşmazlıkla da sonuçlanabilir.[27]

Endüstri ilişkilerini oluşturan tarafların, uzlaşma ağırlıklı bir sistem oluşturmak istedikleri kuşku götürmez. Sık sık bozulan ve uyuşmazlıklarla zedelenen ilişkilerden tarafların zarar gördükleri açıktır. İşveren için verimlilik ve kârlılık, işçi için ise iş ve gelir güvencesi anlamının taşıyan çalışma barışı, endüstriyel üretim ve gelişmenin sürdürülmesi açısından toplum için de önemlidir. Türkiye'de endüstri ilişkilerinin tüm tarafları uzlaşmanın öneminden söz etmekte ve çalışma barışı istemektedirler. Uyuşmazlıkların arttığı ortamda, endüstri ilişkileri sisteminden çok daha nitelikli yanıtlar ve kalıcı çözümler beklenmektedir. Taraflararası görüşme ve uzlaşmalarla bir çözüm bulunması en akılcı bir yol olacaktır. Ancak, çözümün kesinlikle çağdaş haklar ve gelişmeler doğrultusunda olması zorunludur. Toplumun ekonomik ve sosyal gelişmesini sağlıklı bir biçimde sürdürebilmesi için endüstri ilişkileri sisteminin çatışma değil, uzlaşma sağlayıcı özelliklere kavuşturulması gereklidir. Ülkede endüstri ilişkilerinden istenilen sorun çözücü, tarafları doyurucu ve uzlaşma sağlayıcı sonuçlar alınmak isteniyorsa, öncelikle bu sonuçların alınmasını sağlayacak kurulların yaratılması üzerinde durmak gerektiği ortaya çıkmaktadır. Endüstri ilişkilerinde uzlaşma ağırlıklı  bir sistemin sağlanması bir hayal olarak kalmayacaksa, sistemde önemli yapısal değişikliklere gidilmesi gereklidir.[28]

Toplu iş mücadelelerini kabul eden her yasal rejim, beraberinde barışçı çözüm yollarını da getirmek zorundadır. Her toplu mücadelenin sosyal ve ekonomik bünyede az çok bir tehlike yarattığı bilinmektedir. Yasalara uygun şekilde yapılan grev ve lokavtlardan işçi ve işverenler zaman zaman ağır kayıplarla çıkmakta, bu arada geniş vatandaş kütleleri de bu gibi hareketlerden zarar görmektedir. Toplu iş mücadelesi haklarını demokratik düzenin tabii bir sonucu olarak tanıma zorunluluğu ortaya çıkınca, toplu iş mücadelelerini mümkün olan en kısa zamanda çözümlemek kaçınılmaz bir hale gelmektedir. Çünkü, ancak bu sayede ilgili tarafları ve ekonomik-sosyal bünyeyi korumak mümkün olmaktadır.[29]       

Barışçı çözüm yollarının amacı; uyuşmazlığın iş mücadelesi yollarına başvurulmadan çözümlenmesini sağlamak ve bu yolla tarafların bizzat bir TİS'ne ulaşmalarıdır. Bu sözleşmenin doğrudan doğruya taraflar arasında yer alan müzâkereler sonucunda yapılan TİS'nden hiçbir farkı yoktur. Toplu görüşmeler sırasında veya toplu görüşmelerin anlaşma ile sonuçlanmaması halinde görüşmelerin sonunda; grev veya lokavt kararı alınmadan veya zorunlu tahkime başvurmadan önce her uyuşmazlıkta yapılan arabuluculuk faaliyeti, Olağan Arabuluculuk olarak adlandırılır. Olağan Arabuluculuk faaliyeti ya tarafların isteğine bağlı olarak ya da toplu görüşme süresinin anlaşma sağlanamadan sonuçlanması üzerine zorunlu olarak başlatılır.[30]

İş uyuşmazlıklarının; grev, lokavt gibi ekonomik baskı yöntemlerine başvurmadan önce, barışçı bir takım tekniklerle çözümlenmeye çalışılması hemen her demokratik ülkede rastlanan bir olgudur. Ancak ülkeden ülkeye bu tekniklerde veya yöntemlerde bazı düzenleme farkları vardır.[31]

2822 sayılı Yasa, hangi hallerde toplu iş uyuşmazlığının çıkabileceğini ve barışçı bir çözüm yolu olan arabuluculuğu ayrıntılı hükümlerle düzenlemiştir. Arabuluculukta, taraflar arasındaki toplu iş uyuşmazlığının çözümlenmesi için mahkemenin veya idarî bir organın görevlendirdiği tarafsız bir kişi bu konuda çaba sarfeder, taraflar arasındaki görüş ayrılıklarını gidererek onları birbirine yaklaştırmaya çalışır, taraflara çözüm yolları önerir. Tarafların anlaşamamaları halinde bu üçüncü kişinin görevi sona erer. Bu usûlde arabulucunun bir karar verme yetkisi yoktur. Uzlaştırma arabuluculuğa benzerse de uzlaştırmada ortaya bir uzlaşma formülü çıkar ya da bir karara varılır. Tarafların bu kararı kabul etme zorunluluğu yoktur. Uzlaştırıcı bir kişi olabileceği gibi üç kişilik bir kurul da olabilir. 275 sayılı Yasa döneminde kabul edilen uzlaştırma 2822 sayılı Yasayla yerini arabuluculuğa bırakmıştır.[32]

Her toplu pazarlığın taraflarca sonuçlandırılması, uyuşmazlık ve mücadele yollarına başvurulmadan imzalanması temenni edilmekle beraber, uygulamada zıt menfaat gruplarının kolayca anlaşamadıkları sık sık görülmektedir. Esasen, bu amaçla taraflara yardımcı olmak ve muhtemel bir mücadeleden tarafları ve toplumu korumak zorunluluğu hissedilmiş, uzlaştırma, arabulma ve tahkim gibi yollar yasa koyucular tarafından öngörülmüştür.[33]

Yasalar veya toplu iş sözleşmeleri hangi yolu kabul etmiş olurlarsa olsunlar önemli olan husus, uyuşmazlıkların süratle, hakkaniyet ve adalet ilkeleri uyarınca çözümlenmesine tarafların ciddî çaba harcamaları, iyiniyetli ve samimi bir tutum ve davranışla yardımcı olmalarıdır. Barış içinde yaşama ve çalışma ideali ve esprisi iki tarafa da hâkim olmalıdır. Böyle olmazsa, hiçbir çözüm yolu ve şekli tarafları tatmin etmez.[34]  Toplu pazarlığın tam anlamıyla muvaffak olabilmesi için her şeyden çok demokratik bir kültürel ortamın olması gerekmektedir. Tarafların birbirleriyle açık ihtilâfa düşmelerine ve icabında kıyasıya tenkide girişmelerine rağmen aralarındaki dostluk bağlarının kopmaması, toplu pazarlık kurumunun başarısı için lüzumlu unsurların başında gelir.[35]

Endüstriyel ilişkiler sisteminin sağlıklı, kurumlarına uygun, toplumsal barışı ve özgürlükçü demokrasiyi daha sağlam temellere oturtacak bir işlerlik kazandırılmasında başlıca çözüm yolu; temel konularda, amaçlarda, işçi-işveren ilişkilerini düzenleyen normlarda önemli ölçüde anlaşma ve fikir birliği  sağlanmasıdır. Bu hususta taraflar arasında samimi ve ideolojik uygunluğu gerçekleştirmeye yönelik bir diyalog kurulması gereklidir.[36]


I. Arabuluculuk Kavramı ve Arabuluculuğun Amacı
         
Arabuluculuk, toplu çıkar uyuşmazlıklarının   giderilmesi çabaları ile ilgili olarak, taraflardan birinin toplu görüşmeye katılmaması veya devam etmemesi yahut tarafların katılmasına ve toplu görüşmenin başladığı tarihten itibaren belirli bir sürenin geçmesine rağmen toplu görüşmede anlaşmanın sağlanamaması durumlarında, tarafların grev veya lokavta ya da bunların yasaklandığı hallerde zorunlu hakem (tahkim) yoluna gitmelerinden önceki aşamada uyuşmazlığın giderilmesi için başvurulması zorunlu olan barışçı bir çözüm yoludur.[37]

Toplu iş uyuşmazlıklarının barışçı yollarla çözümü sistemi; yani, arabuluculuk, uzlaştırma ve tahkim, bütün ülkelerde, çalışma ürününün bölüşülmesi etrafında işçi ve işveren arasında geçen mücadeleyi sınırlamada başvurulan biricik gayrettir. Bu mücadele, çalışma hayatının bir ifadesidir ve dolayısıyla kaçınılmaz bir nitelik taşır. Fakat işçiler ve işverenlerin ve de toplumun çıkarı uğruna; bu mücadeleyi barışçı yola sokmak ve taraflara işin mahiyeti gereği aralarında çıkan bütün uyuşmazlıklara rağmen, birbirlerine muhtaç bulunduklarını ve kendi çıkarları için bir çalışma ortaklığında mutlaka birleşmeleri gerektiğini anlatmak zorunludur.[38]

275 sayılı Yasada düzenlenen "uzlaştırma"dan farklı olarak 2822 sayılı Yasada düzenlenen "arabuluculuk"da[39], arabulucunun bir karar alması ve bu kararı kabul edip etmediklerini taraflardan sorması sözkonusu değildir. Tek kişi tarafından yürütülecek arabuluculuğun amacı, tarafların görüşlerini birleştirmeye gayret etmek, onları anlaştırmaya çalışmaktır. Her ne kadar arabulucu, taraflara önerilerde bulunacak ve anlaşma sağlanamayınca, arabuluculuğun sonunda düzenleyeceği tutanağa gerekli gördüğü tavsiyeleri ekleyecekse de, bu tutanak tarafların kabulüne sunulmuş bir karar niteliğinde olmayacaktır.[40]

Arabulucunun asıl görevi; tarafların anlaşmaya varması için her türlü çabayı harcamaktır. Arabulucunun uyuşmazlığın taraflarına önerilerde bulunmasına da bir engel yoktur. Ancak arabulucunun çabası, öneriler getirmekten çok, tarafların üzerinde anlaşabilecekleri noktaları saptamak ve bu zemin üzerinde anlaşmanın doğmasına yardımcı olmaktır.[41] Arabulucu; uyuşmazlığın çözümü için taraflara çözüm yolları önerir, tavsiyelerde bulunur, ancak bağlayıcı karar alma yetkisine sahip değildir ve arabulucu çözüm dayatmaz.[42] Arabulucunun tarafları zorla getirecek gücü olmadığı gibi, tarafların gelmemesi de durumu değiştirmeyecek, anlaşma olmazsa arabulucu süre sonunda uyuşmazlığı belirleyen tutanağı düzenleyecektir.[43]

Arabuluculuğun amacı; toplu çıkar uyuşmazlıklarının çözümünde taraflar arasında anlaşma sağlamaya yardımcı olmaktır. Arabuluculuğun konusuna hak uyuşmazlıkları değil, çıkar uyuşmazlıkları girer. Arabuluculuk sırasında taraflara herhangi bir zorlama yapılamaz. Arabulucunun öneri ve tavsiyelerini tarafların kabul etmeleri de iradelerine terkedilmiştir. Arabuluculuğun, uzlaştırma sistemine yaklaştırılmış olmakla birlikte, sadece tarafların anlaşmalarına yardımcı olma işlevi ve talî niteliği gözden kaçırılmamalıdır. Arabuluculuğun bu niteliği toplu sözleşme düzeninin esası ile uyumludur. Toplu çıkar uyuşmazlığının çözümlenmesinde taraflara, kural olarak, grev veya lokavta başvurabilme olanağının tanınması karşısında, bundan önceki aşamalarda taraflara zorlamada bulunmak sözkonusu olamaz. Arabulucu, tarafları zorlama yetkisine sahip değildir. Aksi bir düşünce, tarafların özerkliğine ve serbestliğine dayanan toplu sözleşme düzeninin gerekleri ile de bağdaşamaz.[44] Bu açıklamalardan; sistemin bütünü içinde grev veya lokavtın bir amaç olduğu sonucuna değil, toplu sözleşmeyi ve bununla barışı sağlayıcı ve etkili bir asıl araç olduğu sonucuna varılır.[45]

Arabulma usulünde, karar vermenin tarafların kendilerine ait bir hak ve sorumluluk olduğu gerçeği kabul edilmektedir. Bundan dolayı, arabulucu vâkıa ve mantığa dayanmak suretiyle tarafları ikna etmeye ve alternatif çözüm tarzları teklif etmeye çalışsa dahi, bağlayıcı olan ya da olmayan herhangi bir karar vermemektedir. Arabulma, ihtiyarî bir prosedürdür. Arabulucu, taraflar üzerinde herhangi bir şart empoze edemez. Bununla beraber, toplu pazarlık için çeşitli prosedürler tavsiye etme hususunda aktif bir rol oynayabilir.[46] Gerek toplu görüşmeler, gerekse arabuluculuk sırasında izlenen amaç; uyuşmazlık konusu olan sorunlarda anlaşma sağlanmasıdır. Ancak ilke, tüm pazarlık konularında anlaşma sağlanmasıdır. Etkin bir toplu pazarlık için; başlangıçta yaratılacak olumlu bir atmosferin sonraki aşamaları da olumlu yönde etkileyeceği unutulmamalıdır. Toplu sözleşme görüşmelerinin verimli biçimde seyredebilmesi için, en az ihtilâf doğuracak nitelikteki maddelerin öncelikle tartışılmasında yarar vardır. Çözümü güç parasal konuların toplu görüşmelerde son aşamalara bırakılması doğru olacaktır. Ayrıca; tarafların aralarındaki iletişimi devam ettirmeleri, aşırı taleplerden ve belirli noktalarda sabitleşerek inatçı bir tutuma girmekten kaçınmaları gereklidir.[47]

2822 sayılı Yasanın ilk düzenlenmesinde; uyuşmazlık halindeki tarafların başvurmakta fazla bir yarar ummadıkları gönüllü arabuluculukla zorunlu arabuluculuk arasında yararlı bir ilişki kurulamamış, aksine sistemin işleyişinde çeşitli zorluklar tarafların zaman kaybetmelerine neden olmuştur. Arabuluculuk konusunda yoğun eleştirilerin etkisiyle 3299 sayılı Yasa[48] tarafından yeniden 2822 sayılı Yasa düzenlenmiştir. Amaç, bu kuruma işlerlik kazandırmak, grev veya lokavt gibi toplu mücadele araçlarına başvurmadan önce tarafları kendi istekleri ile barışçı bir çözüme ulaştırabilmektir. 3299 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikler, sistemin işleyişini çabuklaştırmış, ancak etkinliğini artıramamıştır.[49]

Arabuluculuğun amacı; taraflar arasındaki uyuşmazlığı grev-lokavta başvurulmasına gerek kalmadan, tarafların anlaşarak çözmelerine yardımcı olmaktır. Grev veya lokavta, bunların yapılamadığı hallerde ise zorunlu tahkime, ancak arabuluculuk yolu ile anlaşma sağlanamaması halinde başvurulur. Kanun koyucu, arabuluculuk yöntemi ile toplu çıkar uyuşmazlıklarının çözümünde taraflara yardımcı olmayı amaçlamıştır. Bu nedenle, arabulucunun uyuşmazlığı doğrudan çözümleme ve karara bağlama yetkisi yoktur. Arabulucu, faaliyeti sırasında taraflara sadece tavsiye ve tekliflerde bulunur. Taraflar, bu teklif ve tavsiyeleri kendileri açısından değerlendirirler ve uygun bulurlarsa kabul ederler.[50]

2822 sayılı Yasa; arabuluculuğu başvurulması zorunlu bir barışçı çözüm yöntemi olarak öngörmüştür. Toplu çıkar uyuşmazlığı, önce toplu pazarlık sonra da arabuluculuk aşamasından geçecektir. Toplu pazarlıkta olduğu gibi arabuluculukta da taraflar anlaşmak zorunda değildirler, arabuluculuk anlaşmayla veya anlaşmazlıkla sonuçlanabilir. Arabuluculuk ihtiyarî nitelikte bir barışçı çözüm yöntemidir.[51]


II. Resmî Arabuluculuk Teşkilâtı

2822 sayılı Yasa; resmî arabuluculuk[52] faaliyetinin yürütülmesini sağlayacak tedbirleri almak için ÇSGB'na bağlı bir RAT'nın kurulmasını öngörmüştür (m.59/I).

Resmî arabulucular tarafından yürütülecek, gerek gönüllü gerekse zorunlu arabuluculuk faaliyetinin düzenlenmesi amacıyla bu Teşkilât kurulmuştur. Bu teşkilâtın görevi, Yasada öngörülen arabuluculuk faaliyetlerinin yürütümünü sağlayacak ve etkinliğini artıracak tedbirleri almaktır.[53]

RAT'nın kuruluş ve işleyişine ilişkin esaslar ile resmî arabuluculuk yapabileceklerin listesinin düzenlenme esasları ve resmî arabuluculara ödenecek ücretlerin alt ve üst sınırları Hakeme ve Resmî Arabulucuya Başvurma Tüzüğü'nde[54] belirlenmiştir (m.59/II).

Tüzüğe göre; RAT, Çalışma  Genel Müdürlüğüne bağlı Resmî Arabuluculuk Daire Başkanlığı (RADB) ile Seçici Kurul[55] ve Resmî Arabuluculardan oluşur (m.22). RADB; Seçici kurulun raportörlük hizmetlerini, Resmî arabuluculara yapılacak ödemeleri karşılamak üzere oluşturulacak fona ilişkin işlemleri ve diğer büro hizmetlerini yürütür (m.23). Seçici kurul, resmî arabulucuların seçimini yapar[56] ve arabulucuların adlarını Resmî Gazete'de ilan eder. Resmî arabulucular, bölge müdürlükleri görev alanlarından en çok iki bölgede görevlendirilir. İhtiyaç halinde, en yakın Bölge müdürlüğü alanı için başvuranlardan üçüncü bölge için de, görevlendirme yapılabilir (m.27).

RADB; toplu iş sözleşmeleri, barışçı çözüm yolları, grev ve lokavtlar hakkında re'sen araştırma yapabilecek, son gelişmeler ve eğilimleri yakından takip edecek bir yapıya kavuşturulmalıdır. Bunun için geniş çalışma olanaklarıyla donatılmış bir sekreterya, kesin bilgi akımını sağlayacak bir bilgi işlem merkezi ve iyi tasnif edilmiş bir dökümantasyon merkezini kurup geliştirmeye çalışmalıdır. Arabuluculuğu ilgilendiren bütün yayınların toplanması, tasnifi ve ilgililere ulaştırılmasını sağlayacak olanakları yaratacak çalışmalara girmelidir. Bir iş değerlendirme sistemi kurmalı, tarafların görüşleri ve ülkenin genel ekonomik durumu da dikkate alınarak, birçok konuda ve özellikle ücret konusunda temel prensipleri ortaya koymalı, tarafların aşırı isteklerini önleyecek çalışmalar ve bilimsel yayınlar yapmalıdır.[57] Arabulucuların; oryantasyon kursları, seminer, sempozyum gibi eğitim faaliyetleriyle devamlı geliştirilmesi ve desteklenmesi gerekir.[58] Bu organın getirilmesinin amacı; toplu pazarlıkta tarafların özerkliğini sınırlamak değil, aksine onlara yardım sağlamak olmalıdır. Önemli olan, uzmanlığına ve tarafsızlığına güvenilen bir kurum yaratmak ve bunu ilgili tarafların hizmetine sunmaktır.

Uyuşmazlık Mahkemesine göre; Resmî Arabulucu Seçici Kurulu'nun işleminin iptali isteğiyle açılan dava, İş Mahkemesinde değil İdarî Yargı yerinde çözümlenmek gerekir. Bir kamu kurumunun, Yasaya göre oluşturulan Seçici kurulun idarî nitelikteki karanının yetki, şekil, sebep ve maksat yönlerinden biriyle Yasaya aykırı olduğu iddiasıyla açılan davanın amacı, idarî işlemin denetlenerek hukuka uygunluğunun sağlanmasıdır. Bu nedenle davanın çözümü İdarî Yargının görevine girmektedir.  Karardaki karşı oy yazısına göre ise; bir kamu kurumunun işleminin iptali isteniyorsa da, ortada 2822 sayılı Kanundan doğan bir anlaşmazlık bulunmaktadır. 2822 sayılı Kanunun uygulanmasından doğan bütün uyuşmazlıkların ise İş Mahkemesinde çözümlenmesi gerekir (m.66).[59] Her ne kadar karşı oy yazısındaki görüşün de dikkate alınması  düşünülürse de, bir kamu kurumunun işleminin iptali ile ilgili bir davanın İdarî Yargıda çözümlenmesi Yasanın amacına daha uygun gözükmektedir. Dolayısıyla, Uyuşmazlık Mahkemesinin kararı isabetlidir.


III. Arabuluculuk İçin Başvuru ve Arabulucunun Tespiti veya Atanması

Taraflardan birinin toplu görüşmeye gelmemesi veya toplu görüşmeye başlandıktan sonra toplantıya devam etmemesi veya toplu görüşmede anlaşmaya varılamaması durumunda taraflar arasındaki uyuşmazlığın tespit edilmesi gerekir. Daha sonra da gönüllü veya zorunlu arabulucunun seçilmesi veya atanması gerekir.


             1. Uyuşmazlığın Tespiti

Uyuşmazlık, toplu görüşme için tespit edilen yer, gün ve saatte taraflardan birinin toplantı yerine gelmemesi veya toplu görüşmeye esas olarak teklif edilen metnin tamamı veya bir kısmı üzerinde anlaşmaya varılamaması neticesinde taraflar arasında doğan anlaşmazlıktır.[60]

Uyuşmazlık; toplu görüşme toplantısına taraflardan birinin gelmemesi veya toplantıya geldiği halde görüşmeye başlamaması veya toplantıya devam etmemesi veya toplu görüşmenin başlamasından itibaren altmışıncı günün sonunda anlaşmaya varamadıkları takdirde doğmuş sayılmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için de uyuşmazlık konularının arabulucuya götürülmesi Yasada öngörülmüştür.[61]

Her iş uyuşmazlığından doğan bazı ekonomik kayıplar vardır. İş uyuşmazlığının başlangıcı ile bitimi arasındaki süre boyunca ilgili işyerlerinde çalışma barışı küçük ya da büyük ölçüde bozulmuş olmaktadır.[62]


a.      Taraflardan Birinin Toplu Görüşmeye Gelmemesi veya Devam Etmemesi

3299 sayılı Yasa ile değişik 2822 sayılı Yasaya göre; toplu görüşme için tespit edilen yer, gün ve saatte taraflardan biri toplantıya gelmezse veya toplantıya geldiği halde görüşmeye başlamazsa ya da toplu görüşmeye başlandıktan sonra taraflardan biri toplantıya devam etmezse, toplantıya gelen taraf, durumu görevli makama altı işgünü içerisinde yazı ile bildirir (m.21/I).[63]

Toplu pazarlık (toplu görüşme) için Yasada altmış günlük bir süre öngörüldüğünden tarafların bu sürenin sonunda arabuluculuk aşamasından geçmeleri zorunlu tutulmuştur. Ayrıca toplu görüşme için tespit edilen zamanda taraflardan birinin toplantıya gelmemesi veya toplu görüşmeye başlandıktan sonra toplantıya devam etmemesi uyuşmazlığın doğması bakımından yeterli sayılmıştır. 3299 sayılı Yasa buna bir de "toplantıya geldiği halde görüşmeye başlamama"yı eklemiştir.[64]

Görüşmeler kesildikten sonra, taraflar aralarında anlaşmadıkça, tekrar görüşmelerin devamını öngören bir düzenleme Yasada bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle; taraflardan biri istese bile, görevli makam artık yeni bir görüşme günü tespit edip bildirme yetkisine sahip bulunmamaktadır. Toplantıya gelen tarafın, diğer tarafın gelmediğini yazı ile görevli makama bildirmemesinin de herhangi bir yaptırımı bulunmamaktadır. Görevli makamın mahkemeden resmî arabulucu atanmasını isteyebilmesi için, görüşmelerin ilk başlama tarihini ve anlaşma sağlanıp sağlanamadığını bilmesi gerekmektedir. Yasada devamlı olarak görüşme gününü ve uyuşmazlığı bildirme yükümlülüğünün bulunmasına rağmen, buna uymama halinde yaptırım öngörülmediğinden uygulamada sorun çıkabilecektir. Özellikle; her iki tarafın da görüşmelerin uzamasını arzu etmeleri ve görevli makamı haberdar etmemeleri halinde, Yasanın öngördüğü sistemin aksaması sözkonusu olabilecektir.[65]


b.      Toplu Görüşmede Anlaşmaya Varılamaması

Toplu görüşmenin başlamasından itibaren altmış gün içinde taraflar anlaşamadıklarını bir tutanak ile tespit ederlerse veya toplu görüşmenin başlamasından itibaren altmışıncı günün sonunda anlaşmaya varamamışlarsa, taraflardan biri durumu görevli makama yazı ile bildirir (m.21/II).

Yasada, ikinci fıkra ile birinci fıkranın tam uyumlu oldukları da söylenemez. Taraflardan biri toplantıya gelmezse altı işgünü içinde görevli makama bildirme yükümlülüğü getirildiği halde, taraflar toplantıya gelir ve fakat anlaşamazlarsa, uyuşmazlık tutanağı tutulursa, görevli makama bildirme yükümlülüğü açısından bir süre öngörülmemiştir. Ayrıca, tarafların altmış gün içinde anlaşamamalarına rağmen uyuşmazlık tutanağı tutmamaları ve hiçbirinin görevli makama başvurmaması ve hatta görüşmelere devam etmeleri mümkündür. Bu şekilde hareket edilmesinin Yasada herhangi bir müeyyidesi bulunmamakta, özellikle çağrıda bulunanın bu nedenle yetkisinin düşmesi kesinlikle sözkonusu olmamaktadır. Zira görevli makam, altmış günü takip eden altı işgünü içinde re'sen bir resmî tarafsız arabulucu seçmesi için mahkemeye başvuracak, taraflar isteseler de istemeseler de tarafsız arabulucu, tarafları anlaştırmak için çaba harcayacaktır.[66]

Yasa, tarafların anlaşamamasını bir tutanakla tespit etmesi durumunda, taraflardan herhangi birinin yapabileceği bildirinin hangi süre içinde yapılması gerekeceği konusunda bir hüküm getirmemiştir. Görevli makama başvuru süresi konusunda Yasada bir hüküm bulunmayışı, Yasanın bu konuda tarafları serbest bıraktığı, ne zaman isterlerse bu bildiriyi o zaman yapacakları şeklinde yorumlanamaz. Çünkü, Yasanın espirisi sorunların çözümü için süreleri kısa tutmak biçimindedir. Burada da başvuru süresinin altı işgünlük bir süre olarak kabulü yerinde olacaktır.[67]


2.      Arabulucunun Atanması

2822 sayılı Yasada arabulucunun atanmasına ilişkin olarak yapılan ilk düzenleme (m.22) sadece toplu görüşmede anlaşmanın sağlanamaması üzerine taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkla (m.21/II) ilgiliydi. Oysa, toplu görüşmeye katılmama ve devam etmeme durumu ile ilgili olarak da taraflar arasında uyuşmazlık doğabilecektir. Böyle bir uyuşmazlıkta arabulucunun ne zaman ve nasıl atanacağı konusunda 2822 sayılı Yasada bir hükme yer verilmemişti. 3451 sayılı Yasayla[68] getirilen ek bir hükümle bu boşluk doldurulmuştur.[69]

Bunu; toplu görüşmede anlaşmaya varılamaması ile toplu görüşmeye gelmeme veya gelip de devam etmeme durumunda arabulucunun seçilmesi veya atanması halleri olarak açıklamak gerekir.


a. Toplu Görüşmede Anlaşmaya Varılamaması Durumunda Arabulucunun Seçilmesi veya Atanması

Arabulucunun atanmasına ilişkin yasal esaslar, toplu görüşmede anlaşmaya varılamaması durumuna göre yapılan ikili bir ayırım içinde düzenlenmiştir. Yasaya göre; toplu görüşmenin başladığı tarihten itibaren otuz gün geçmesine rağmen anlaşmaya varılamamışsa, taraflardan birinin isteği üzerine bir arabulucunun görüşmelere katılması sağlanabilir. Buna karşılık, altmış günlük sürenin geçmesine rağmen toplu görüşmede anlaşma olmazsa, o takdirde arabuluculuk aşamasından geçme zorunluluğu doğmaktadır. Bu nitelikleri gözönüne alınarak ilk otuz günden sonraki arabuluculuğa "gönüllü (görüşme arabuluculuğu ihtiyarî, isteğe bağlı, seçimlik) arabuluculuk", altmış günden sonrakine de "zorunlu (uyuşmazlık arabuluculuğu, mecburî, resmî) arabuluculuk" denilmektedir.[70]


aa. Gönüllü Arabuluculuk

2822 sayılı Yasaya göre; toplu görüşmenin başladığı tarihten itibaren otuz gün geçmesine rağmen anlaşma sağlanamamışsa, taraflardan her biri görüşmelere 59.maddeye göre düzenlenen resmî listeden bir arabulucunun katılmasını görevli makamdan isteyebilir.[71] Başvuruyu alan görevli makam arabulucu ataması (tayini) için tarafları altı işgünü içinde toplantıya çağırır.[72] Taraflardan biri bu toplantıya katılmazsa veya toplantıda arabulucu tayini konusunda taraflar arasında anlaşma sağlanamazsa, görevli makam, resmî listeden bir arabulucuyu tarafların en az birinin huzurunda ad çekmek (kur'a yoluyla) suretiyle tespit eder (m.22/II).[73]

Taraflar, gönüllü arabuluculuğu yürütecek kişiyi anlaşarak resmî listeden tayin edemezlerse, görevli makam, resmî listeden bir arabulucuyu kur'a ile belirleyecektir. Fakat bunun için, en az bir tarafın hazır bulunması şart kılınmıştır. Gönüllü arabuluculuğun sözkonusu olması, bir tarafın bunu arzu etmesine bağlıdır. Şu halde, hiç değilse gönüllü arabuluculuğu talep eden taraf toplantıya gelmezse, arabulucu seçilemeyecek ve gönüllü arabulucunun toplu görüşmeye katılması talebi düşecektir. Resmî (görevli) makamın arabulucu seçimi için düzenlediği toplantıya iki taraf katılır ve arabulucuyu anlaşarak belirlerse, taraflarca seçilen kişi, gönüllü arabuluculuğu yürütecektir. Taraflar, arabulucu olarak 3299 sayılı Yasayla yapılan değişiklikten sonra, ancak resmî listede yer alan bir kimseyi seçebilirler. Seçemezlerse görevli makam, resmî listeden kur'a ile arabulucuyu seçer. Gönüllü arabuluculuktan geçilmemiş olması uyuşmazlığın sonraki safhalarına, grev ve lokavta etki yapmaz.[74] Taraflardan her ikisi toplantıya katılmazsa, arabulucu seçimi yapılamayacak ve bu yoldaki istem düşmüş sayılabilecektir.[75]

3299 sayılı Yasa ile getirilen ek hükme göre; arabulucu seçimi yoluna gidilmiş ve anlaşma sağlanamamışsa, uyuşmazlığın tespiti bakımından altmış günlük sürenin geçmesi beklenilmez ve ayrıca resmî (zorunlu) arabulucu atanmaz. Bu takdirde arabulucunun düzenleyip görevli makama tevdi edeceği tutanak, 23.maddede belirtilen resmî arabulucu tutanağı niteliğindedir (m.22/II). Taraflar ancak bu tutanağın kendilerine tebliğinden sonra Yasada öngörülen yönteme uymak kaydıyla iş mücadelesi yollarına başvurabilirler.[76]

Otuz gün geçtikten sonra tarafsız arabulucu (aracı) talebi tamamen isteğe bağlıdır. Yeni düzenlemeye göre zorunlu olmayan bu yola, ancak taraflardan birinin tarafsız arabulucuda yarar görmesi veya prosedürü süratlendirmek istemesi halinde başvurulacağı anlaşılmaktadır. Emredici nitelikteki düzenleme gereği; taraflar otuz günden önce, arabulucu isteme hakkına sahip bulunmamaktadır.[77] Toplu görüşmeye katılan gönüllü arabulucu, zorunlu arabuluculuk faaliyetinde olduğu gibi, tarafların anlaşması için her türlü çabayı harcamak suretiyle (m.23/II) taraflara yardımcı olmaya çalışacaktır.[78]

Arabulucu tayini yoluna gidilebilmesi için taraflardan birinin bunu istemiş olması gerekir. Toplantıya her iki tarafın gelmemesi durumu ile ilgili Yasada açıklık yoktur. Yasa, en az birinin huzurunda ad çekmeden söz ettiğine göre kimse yoksa altmış işgününün bitmesi beklenecek ondan sonra görevli makamın re'sen arabulucu tayini için mahkemeye başvurması gerekecektir.[79] Gönüllü arabuluculuk faaliyetinde de arabulucular, zorunlu arabuluculukta olduğu gibi resmî listeden seçilir.[80]

Gerek 2822 sayılı Yasa gerekse bu Yasada değişiklik yapan Yasalarla yapılan en önemli yeniliklerden biri, barışçı çözüm yollarından biri olan arabuluculuğa işlerlik kazandırmak olmuştur. Toplu pazarlık süresinin son otuz günü içinde taraflardan birinin isteği ile devreye girebilen gönüllü arabuluculuk uygulamaya konulmuş, altmış günlük pazarlık süresinin sonunda ise zorunlu arabuluculuk öngörülmüştür.[81] Tarafların, toplu görüşmelerin devamı sırasında gönüllü arabulucuya başvurmalarına ilişkin bir zorunlulukları yoktur. Gönüllü arabuluculuk, aynı zamanda önleyici arabuluculuk faaliyetidir. Çünkü, bu aşamada henüz toplu görüşme sürmektedir ve taraflar arasında teknik anlamda iş uyuşmazlığı çıkmamıştır.[82]

3299 sayılı Yasa ile getirilen yeniliklerden biri; gönüllü arabuluculuk aşamasında sisteme dahil olabilecek arabulucular, sadece resmî arabulucular listesinde yer alanlar olabilecektir. Eskiden taraflar dilerlerse, resmî liste dışından da arabulucu seçebiliyorlardı. Gerçi uygulamada, gönüllü arabulucunun resmî liste içinden veya dışından olması önemli bir sorun yaratmamış, çünkü sistem bütünü ile fazla bir ilgi görmemiştir. Muhtemelen yasa koyucu, gönüllü arabulucu tayin edilmişse artık resmî (zorunlu) arabulucu seçilmesine ihtiyaç görmediğinden, resmî listedeki arabulucuları gönüllü arabulmada da zorunlu tutmuştur. Diğer önemli bir yenilik ise; gönüllü arabulucunun, anlaşma sağlanamaması halinde altmış günlük sürenin geçmesini beklemeden uyuşmazlık tutanağını hazırlayarak görevli makama verebilmesidir. Böylece hem ikinci bir arabulucuya ihtiyaç kalmamakta, hem de altmış günlük sürenin dolmasını bekleme zorunluluğu bulunmamaktadır.[83]


ab. Zorunlu Arabuluculuk

2822 sayılı Yasanın 22.maddesinin ikinci fıkrasına[84] göre; arabulucu (gönüllü arabulucu) seçilmemiş ve toplu görüşmenin başladığı tarihten itibaren altmış gün geçmesine rağmen anlaşma sağlanamamışsa, görevli makam[85] başvuru üzerine veya re'sen (kendiliğinden) altı işgünü içinde yetkili iş mahkemesine başvurmak[86] suretiyle resmî listeden bir arabulucunun atanmasını talep eder (m.22/III). Zorunlu arabuluculuk faaliyetinin başlatılabilmesinin ön şartı, daha önce resmî arabulucu tarafından gönüllü arabuluculuk faaliyetinin yürütülmemiş olması gerekir.[87]

3299 sayılı Yasa ile 2822 sayılı Yasada getirilen yenilik; altmış günlük sürenin geçmesinden sonra iş mahkemesince devreye sokulan resmî  (zorunlu) arabuluculuğun daha çabuk işlemesi, gönüllü arabulucu yoluna gidilmemişse ancak o zaman zorunlu arabuluculuğun iş mahkemesince seçileceği esasının benimsenmesidir. Böylece, iş mahkemelerinin yükü hafifletilmek istenmiştir. Yetkili iş mahkemesi; arabulucuyu mutlaka resmî listede yer alanlar arasından belirleyecek, ancak burada ad çekme yöntemine başvurmak zorunda bulunmayacaktır.[88] Taraflardan birinin başvurusu yoksa; altı işgünlük süre, altmış günlük toplu görüşme süresinin bitmesinden itibaren başlayacaktır.[89]

2822 sayılı Yasa; resmî listeden arabulucu atanmasını öngörmekte ve bu aşamada taraflara arabulucu seçme olanağını tanımamaktadır. Yapılacak bir Yasa değişikliğiyle; arabulucunun, bu aşamada da atama yapılmadan önce taraflarca seçilmesine olanak sağlanır ve taraflar bundan yararlanırsa, arabuluculuğun daha başarılı olması olasılığı artacaktır.[90]

Zorunlu arabuluculuk 2822 sayılı Yasanın, uzlaştırma yerine düzenlediği arabuluculuktur. Gönüllü arabuluculuk yoluna gidilmemişse, mutlaka başvurulacak bir yoldur. Altmış gün içinde anlaşmaya varılamayınca, taraflardan hiç biri başvurmasa dahi görevli makam re'sen harekete geçerek arabuluculuğu başlatacaktır. Bu arabuluculuktan geçmeden, grev veya lokavt kararları alınamaz yahut YHK'na başvurulamaz. Zorunlu arabuluculukta, arabuluculuk görevini resmî listeden bir arabulucu yürütecektir.[91] Taraflardan hiçbiri altmış gün geçmeden bir arabulucu seçilmesini istememişlerse, altmış günün geçmesini müteakip aralarında anlaşarak resmî listeden dahi bir arabulucu seçemeyecekler, resmî arabulucu mutlaka mahkemece seçilecektir.[92]

Mahkemece seçilecek resmî arabulucunun taraflarca reddedilip reddedilemeyeceği konusunda Yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Resmî arabulucu kararı bağlayıcı nitelikte olmadığından, taraflarca resmî arabulucunun reddedilmemesi gerekir. Yargıtayın eski Yasa döneminde verdiği bir kararına göre; üçüncü tarafsız aracı bir hakem olarak kabul edildiği takdirde, ancak usûl hükümlerine göre reddedilebilir.[93] Resmî arabulucu bir hakem niteliği taşımadığından Yüksek Mahkeme de arabulucunun (uzlaştırıcı) reddedilemeyeceğini kabul etmektedir.[94]

Arabulucunun tarafsızlığından kuşku duyulacak bir durumun ortaya çıkması halinde taraflardan birinin arabulucunun reddini isteyip isteyemeyeceğine ilişkin Yasada bir hüküm yoktur. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümlenmesi için çaba harcayacak olan arabulucunun tarafsızlığı çok önemlidir. Tarafsızlığından kuşku duyulan bir arabulucunun HUMK. m.25 ve 29 hükümlerinden kıyas yoluyla yararlanmak suretiyle reddini istemekte bir sakınca olmamak gerekir.[95] Arabulucunun bağımsızlık ve tarafsızlığını şüpheye düşürecek durum yoksa, tarafların seçtiği veya görevli makamın ad çekmek suretiyle seçtiği arabulucunun bu görevi kabul etmeme serbestisi yoktur.[96] Ancak, tarafsızlığı hakkında şüphe doğarsa reddedilebilmelidir.[97]


b. Toplu Görüşmeye Gelmeme veya Devam Etmeme Durumunda Arabulucunun Atanması

Bu durumla ilgili olarak Yasanın ilk şeklinde herhangi bir düzenlemenin yapılmamış olması karşısında, 22.maddede yer alan ve toplu görüşmede anlaşmaya varılamaması durumunda sözkonusu olan altmış günlük sürenin geçmesi beklendikten sonra arabulucunun atanması işlemine başlanabileceği görüşü öne sürülmüştü.[98] Toplu görüşmeye gelmeme veya devam etmeme durumunda (m.21/I) arabuluculuk aşamasına ne zaman geçileceği konusunda 2822 sayılı Yasada boşluk bulunmaktaydı. Bu boşluk, 3451 sayılı Yasayla, öğretideki görüşe[99] uygun şekilde doldurulmuştur. Eğer taraflar toplu pazarlığın ilk günlerinde anlaşamayacaklarını anlamış ve uyuşmazlık durumuna düşmüşlerse, arabulucuyu zorunlu olarak devreye sokabilmek için altmış günlük sürenin dolmasını beklemelerinde hiçbir yarar yoktur.[100] İşyerinde çalışma barışının bir an önce sağlanması amaç edinildiği için düzenleme yapılmıştır. 2822 sayılı Yasaya getirilen ek hükme göre; 21.maddenin birinci fıkrası uyarınca düzenlenen yazıyı alan makam, yazıyı düzenleyen tarafın talebini gözönüne alarak otuz veya altmış günün geçmesini beklemeksizin 22.maddenin hükümleri çerçevesinde arabuluculuk işlemlerini başlatır (m.22/I).[101]

3451 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sistemin içeriği ile ilgili olmayıp, sadece arabuluculuk işlemlerinin başlaması ile ilgilidir. Gerçekten, toplu pazarlığın ilk günlerinde taraflar arasında uyuşmazlık tutanağı tutulduğu halde, bu konuda görevli makamda işlemler başlatılamadığından resmî arabulucuların devreye girmesi gecikebiliyordu. Bu değişiklikle 21.maddeye göre düzenlenen yazıyı alan makam, yazıyı düzenleyen tarafın talebini gözönüne alarak, otuz veya altmış günün geçmesini beklemeksizin arabuluculuk işlemlerini başlatabilecektir. Böylece, resmî arabulucuların bir an önce devreye girmeleri sağlanmış olacak, taraflar boşuna zaman kaybetmeyeceklerdir.[102]

Çağrı tarihinden itibaren otuz gün içinde yapılacak ilk toplu görüşmeye gelmeyen, gelip de görüşmelere başlamayan taraf, çağrıyı yapan taraf ise, bu durumda çağrıyı yapan tarafın yetkisi düşer (m.19/III). Bu nedenle, çağrıya muhatap olan ve toplantıya gelen taraf durumu altı işgünü içinde görevli makama bildirse de, görevli makamın arabuluculuk faaliyetini başlatabilmesi mümkün değildir.[103] Yetkinin düşmesi yaptırımı, sadece çağrıda bulunan tarafın ilk toplantıya katılmamasına ilişkindir. Bundan dolayı, çağrıda bulunan[104] ve ilk toplantıya katılan taraf, sonraki toplantılara katılmasa da, yetki belgesi düşmez.[105] İlk toplantıya çağrıya muhatap olan taraf gelmediği takdirde ise, toplantıya gelen taraf, arabuluculuk faaliyetinin başlatılabilmesi için görevli makama başvurabilir.[106] İlk toplantıdan sonraki toplantılara katılmayan taraf, çağrıda bulunan taraf olsa da, toplantıya katılan taraf, durumu görevli makama bildirerek arabuluculuk faaliyetinin başlatılmasını sağlayabilir.[107]

Demek oluyor ki; taraflardan biri toplu görüşme için tespit edilen toplantıya gelmezse veya toplantıya geldiği halde görüşmeye başlamazsa ya da toplu görüşmeye başlandıktan sonra toplantıya devam etmezse, toplantıya gelen taraf durumu görevli makama bildirir (m.21/I). Bunun üzerine görevli makam, otuz veya altmış günün geçmesini beklemeksizin zorunlu arabuluculukta olduğu gibi arabuluculuk işlemlerini başlatır (m.22/I).[108] Ayrıca, altmış günlük süre dolmadan taraflar anlaşmadıklarını bir tutanakla tespit eder ve görevli makama bildirirlerse (m.21/II), bu durumda da görevli makamca arabuluculuk faaliyetinin altmış günlük süre dolmadan başlatılması gerekir.[109] Böylelikle, 92 sayılı Tavsiye Kararında tavsiye edildiği üzere, arabuluculuk kurumuna başvuru hızlandırılmıştır. Resmî arabulucuların bir an önce devreye girmeleri sağlanmış ve tarafların boşuna zaman kaybetmeleri önlenmiştir.[110]


3.      Arabulucu Seçimine İlişkin Bazı Sorunlar

Yargıtayın bir kararına göre; toplu görüşmenin başladığı tarihten itibaren otuz gün geçmesine rağmen anlaşma sağlanamaması ve işçi sendikasının arabulucu seçimini istemesi üzerine ÇSGB'nın 2822 sayılı Kanunun 22.maddesinin ikinci fıkrasını işletmesi gerekirken bu yapılmamışsa da, Bakanlıkça aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca toplu görüşmenin başladığı tarihten itibaren altmış gün geçtikten sonra mahkemeye başvurulup arabulucu tayini sağlanmış olduğundan, yapılan işlemde bir usûlsüzlük ve yasaya aykırı bir durum bulunmamaktadır. Ayrıca, aynı işkolunda birden çok işyerini kapsamak üzere yapılmak istenen TİS görüşmelerinden doğan uyuşmazlıkta, her bir işyeri için ayrı ayrı arabulucu seçilmesinde de yasaya aykırılık yoktur.[111]

Yargıtay kararında ele alınan ilk konu; 2822 sayılı Yasada öngörülen arabulucu tayini prosedürüne ilişkin bir işlemin, görevli makam tarafından yerine getirilmemesiyle ilgili bulunmaktadır. Görevli makam tarafından, gönüllü arabuluculuk aşaması ile ilgili yasal esaslar uygulanmamış ve altmış günün sonunda zorunlu arabuluculuk aşamasına geçilerek mahkemenin arabulucuyu ataması yoluna gidilmiştir. Yargıtayın kararına konu olan olayda, görevli makam gönüllü arabuluculuk aşamasını işletmemiştir. Ancak burada, görevli makama karşı uygulanabilecek hukukî bir yaptırım bulunmamakta ve sadece ilgili memura disiplin cezası verilmesi sözkonusu olabilmektedir.[112] Böylece, uyuşmazlık konusu olan olayda zamanın akışı içinde zorunlu arabuluculuk aşamasına gelinmiş olunduğundan ve işlem yapılmadan geçirilmiş olan süreye ilişkin yasal prosedürün ihyası olanaksız bulunduğundan, Yargıtayın bu son aşama ile ilgili işlemlerin yapılmış olmasında Yasaya aykırı bir yönün bulunmadığı yolundaki görüşü yerindedir.[113]

Yasanın tümüne egemen olan düşünce; kendini arabuluculuk sisteminde de göstermiş ve birtakım hakları güvence altına almak düşüncesiyle, uyuşmazlığın çözümüne yardımcı olabilecek kişinin tayinini bazı sıkı sürelere ve Devletin tarafsızlığı esasına bağlamıştır. Yasa koyucu, arabulucu tayininde önce konuyu tarafların isteğine bırakmış, fakat bunu belirli bir süre ile sınırlamıştır. Otuz ila altmış gün arasında değişen bu süre geçirildi mi artık arabulucu tayinine zorunlu olarak gidilecek, fakat her iki halde de arabulucu resmî listeden ya kur'a yoluyla ya da mahkemece tayin şeklinde belirlenecektir. Gönüllü arabuluculuk süresi geçirilmiş ise zorunlu arabuluculuk aşamasına geçilmiş olur ve hâkimin iradesine üstünlük tanımak gerekir. Yasa koyucu, bu aşamada hâkimi görevli kılmıştır. Bununla birlikte, altmış günlük süre geçirilmesine rağmen görevli makamın mahkemeye başvurma yerine, her iki tarafın temsilcisi huzurunda kur'a yoluyla resmî arabulucu seçme yoluna gitme olasılığının cevabı Yasada yoktur. Bu durumda seçim mahkemece yapılmalıdır. Çünkü, Yasanın mahkemeyi görevli kıldığı hallerde idarî makamın tasarrufuna üstünlük tanımamak gerekir. 22.maddenin 3.fıkrasındaki "birinci fıkraya göre arabulucu tayini yoluna gidilmemiş..." ise sözlerinden bu sonucun kabulü gerekir. Dolayısıyla, görevli makamca yapılacak işlem ise geçersiz sayılacaktır.[114]

Yargıtayın kararında ele alınan ikinci konu, grup sözleşmesi[115] yapılmasından doğan uyuşmazlıklarda her işyeri için ayrı arabulucunun mu yoksa uyuşmazlık kapsamındaki tüm işyerleri için tek arabulucunun mu atanacağına ilişkin bulunmaktadır.[116] Yasada bu sözleşmeden doğacak uyuşmazlıkların çözümünde izlenecek yolların bir çoğu gösterilmiş , ancak bazı konularda ve bu arada arabulucunun tek mi yoksa her işyeri için ayrı ayrı mı atanacağı konusunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yargıtay da bu kararında, herhalde açık bir yasal düzenlemenin bulunmamasını gözönüne alarak, grup sözleşmesi kapsamına girecek her işyeri için arabulucu seçilmesini Yasaya aykırı bulmamıştır. Yargıtayın bu kararında ortaya koyduğu görüşün, Kanunda grup sözleşmesine açıkça yer verilmemiş olduğuna ilişkin olarak daha önce 1986 ve 1988 yıllarında verdiği kararlarda sürmüş olduğu temel görüşü ile tutarlı olduğu görülmektedir. Gerçekten, Yargıtayın o tarihlerde verdiği kararlarda[117] açıklamış olduğu görüşe göre; 2822 sayılı Kanunda sadece işyeri ve işletme sözleşmelerinden[118] söz edilmiş olup grup sözleşmesine açıkça yer verilmiş değildir.[119] Ancak, Yargıtayın grup TİS'ne ilişkin temel görüşü ve incelenmekte olunan kararında vardığı sonuç isabetli değildir. Öğretide öne sürüldüğü üzere; 2822 sayılı Yasanın 3.maddesinde yeniden yer verilen ve uygulamada " grup TİS" olarak adlandırılan işyerleri TİS ayrı bir sözleşme türünü oluşturmakta, Yasanın çeşitli yerlerinde de bu sözleşme ile ilgili düzenlemeler yapılmış bulunmakta ve bütünlük bakımından bu sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda tek arabulucunun atanması gerekmektedir.[120]

Yargıtaya göre; usûl hukukunda genel kural; mahkemelerce verilen kararların temyiz edileceği yolundadır. Temyizi kabil olmayan kararların Yasada ayrıca belirtilmesi ve açıklığa kavuşturulması gerekir. Arabulucu atamasına ilişkin mahkeme kararının kesin olduğuna dair Yasada bir hüküm bulunmadığından, usul hukuku genel kuralı uyarınca, bu kararlar da temyiz olunabilir.[121]

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 'kovuşturmaya yer olmadığı' kararına rağmen Cumhurbaşkanı Abdullah Gül'e yargı yolunu açma girişiminde bulunan Sincan 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin, Anayasa ihlalinin yanında usul hatası yaptığı ortaya çıktı.

Tartışmaların odağındaki Mahkeme Başkanı Osman Kaçmaz'ın, yasal süre dolduktan 28 gün sonra verilen itiraz dilekçesini işleme koyduğu belirlendi. Mahkemenin 'Kayıp Trilyon davasında vergilerim zarara uğratıldı.' diyen eski Yargıtay üyesi Cahit Nalbantoğlu'nu davanın zarar göreni olarak kabul etmesi de ikinci bir usul hatası olarak değerlendiriliyor. Çünkü başsavcılığın Gül ile ilgili verdiği takipsizlik kararına ancak 'suçtan zarar gördüğü' varsayılan Maliye Bakanlığı'nın itiraz edebileceği belirtiliyor.

Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 173. maddesine göre suçtan zarar görenin, 'kovuşturmaya yer olmadığı'na dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren 15 gün içinde itiraz dilekçesi vermesi gerekiyordu. Bu tarih, kararın açıklandığı 2 Haziran 2008'den itibaren başlıyor ve 17 Haziran'da doluyordu. Mahkeme dosyasındaki bilgilere göre bu süre içerisinde başta Maliye Bakanlığı olmak üzere hiçbir yerden itiraz başvurusu yapılmadı. Takipsizlik kararı 17 Haziran günü televizyon ve ajanslarda, 18 Haziran günü de ulusal gazetelerde yayımlanarak kamuoyuna duyurulmuştu. Süreç bu tarihler dikkate alınarak yürütülse bile yasal itiraz süresi içinde dilekçe verilmediği sonucu ortaya çıkıyor.

Hukukçular, hastalık hali gibi mücbir sebepler halinde 15 günlük yasal sürenin alınan rapora göre uzayabileceğini belirtiyor. Ancak dosyada, itiraz eden emekli Yargıtay üyesi Cahit Nalbantoğlu'nun sağlık durumuyla ilgili herhangi bir rapor yer almıyor. Dosyadaki bilgilere göre, Nalbantoğlu, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın kararına 15 Temmuz 2008'de Erdek Cumhuriyet Başsavcılığı'na verdiği dilekçeyle itiraz ediyor. Nalbantoğlu, dilekçesinde 'Seçmenlik sıfatı bulunduğunu, bir siyasi parti ile vatandaşı olduğu devletin hazinesi arasındaki ilişkinin denetlenmesini' savunuyor. Erdek Başsavcılığı da dilekçeyi aynı gün işleme koyuyor ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'na havale ediyor. Ankara ve Sincan başsavcılıkları, Cumhurbaşkanı'nın dokunulmazlığının bulunduğu, itiraz eden Nalbantoğlu'nun ise suçtan zarar gören olmadığı gerekçesiyle itirazın reddini istiyor. Ancak Sincan Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Osman Kaçmaz, CMK'daki yasal süreye uymayan dilekçeyi usul yönünden (yasal süreye) incelemeyerek kabul ediyor. Bu yüzden Sincan Mahkemesi'nin kararının CMK'ya aykırı bir usul hatası olduğu belirtiliyor.

Sincan Ağır Ceza'nın,  'vergilerim zarara uğratıldı' diyerek başvuran Nalbantoğlu'nu davanın zarar göreni olarak kabul ederek ikinci usul hatasını yaptığı ifade ediliyor. Başsavcılığın Gül ile ilgili verdiği takipsizlik kararına ancak "suçtan zarar gördüğü" varsayılan Maliye Bakanlığı'nın itiraz edebileceği belirtiliyor. Kayıp Trilyon'la ilgili hem ceza hem de alacak davasında Hazine adına Maliye Bakanlığı müdahil olmuştu. Ancak hakim Kaçmaz, atılı eylemden doğrudan olmasa da, vatandaş olarak zarar gördüğü ve itiraza hakkı olduğunu savunarak, tartışmalı karara imza attı. Karar, CMK'nın 173. maddesine dayanarak incelendi. Buna göre, savcılıkça verilen takipsizlik kararına mahkeme suçtan zarar görenin itirazı üzerine karar verebiliyor. Hukukçular, suçtan zarar görenin Maliye Bakanlığı olduğunu vurgulayarak, "Eğer vergi veren vatandaş suçtan zarar gören kabul edilirse bütün TC vatandaşları için takipsizlik kararına itiraz hakkı doğar. Bu durum takipsizlik kararını res'en (kendiliğinden) inceleme anlamına gelir." görüşünü savunuyor. 

http://us.zaman.com.tr/us-tr/detaylar.do?load=detay&link=40940

Hâkime hanım, lütfen özür dileyin!
Ekrem Dumanlı, Zaman Gazetesi, 26 Mayıs 2009

Birkaç gün önce Fatih I. İcra Mahkemesi'nde yaşanan olay, tüyler ürpertici, ibret verici bir manzara çıkardı ortaya. Mahkeme salonuna çarşaflı geldiği için bir hâkim, vatandaşı azarlıyor.
Boşandığı kocası hakkında tazminat davası açan Naciye Sönmez ismindeki kişinin yüzünü açmasını yeterli bulmayan hâkime hanım, "Böyle olmaz! Bütün çarşafını çıkaracaksın." diye gürlüyor. Hakkını aramak için adaletin kapısını çaldığı yerde sert bir fırça yiyen Sönmez "Türkiye Cumhuriyeti kanunlarında böyle bir şey yok." diyor ama aldırış eden yok. Hâkime hanım coştukça coşmuş gözüküyor, "Atatürk ilke ve kanunlarına göre seni böyle kabul edemem, yargılama başlayamaz." diyor.

Buraya kadar yaşananlar belli bir oranda kişisel bir gerginliği iletişim kopukluğuna, zıtlaşmaya, gücünü gösterme psikolojisine dayanan otorite arayışlarına bağlanabilir. Hatta bir bakıma "üzücü bir durum; ama bazen böyle nahoş şeyler dünyanın her yerinde yaşanıyor" denerek meselenin üzerine gidilmeyebilir. Ne var ki hâkime hanımın söylediği şu cümleler art arda yapılan hataların hepsine tüy dikmiş: "Sizin Allah'ınız ve Allah'ınızın kanunları burada geçmez."

Adalet dağıtmakla yükümlü bir yargıç böyle mi konuşur? Karşısındaki kişi şeriat talebiyle gelmemiş ki. Sizden hukukî süreci işletmenizi istiyor ve tazminat talebinde bulunuyor. "Sizin Allah'ınız" diye konuşulur mu vatandaşla? "Sizin Allah'ınız" "Bizim Allah'ımız" diye bir ayrım mı var ki hâkime hanım zehir zemberek laflar edebiliyor? Sonuçta vatandaş şeriat mahkemesine müracaat etmiyor; size, yani devletin adalet sistemine, başvuruyor. Ayıp değil mi?

Uzun zamandan beri yargı mensuplarından bir kısmı maalesef insanları incitmeye, kırmaya, küstürmeye devam ediyor. Üzülmemek elde değil. Bir hâkim bir davacıyla böyle konuşur mu? Bir kadın bir kadına (üstelik tanımadığı ve görevi gereği muhatap olduğu bir kadına) bu kadar öfke duyar mı? Daha önemlisi, bir devlet memuru bir vatandaşa "Sizin Allah'ınız" diye başlayan laikçilik nutukları çekebilir mi?

Hâkime hanımın yaptığı yanlışa tepki verenleri de ciddi bir sınav bekliyor: Hukuka saygı! Saygısızlık yapıldığını düşündüğünüz yerde siz de saygısız bir üslup takınırsanız mesele başka bir mecraya kayar ve 'saygısızlıkla' suçladığınıza 'saygınlık' bahşedersiniz. Oysa hak arama, erdemle yürütülecek sabırlı demokratik bir çalışmanın ürünü olmak zorunda. Aksi takdirde zorbalık esas olur ve hukuk sistemi tamamen çöker...

Laiklik din düşmanlığı değildir. Bunu herkes söylüyor. Ama iş, hayatın kendi pratiğine indirgendiğinde laiklik, laikçilerin eliyle bir baskı aracına dönüşüyor. Her mecliste "mahalle baskısı" palavralarına sığınanlar, bu tip olaylar ortaya çıktığında sus pus olmayı tercih ediyor. Belli ki ortada bir hak ihlali var. Yargı mensubu bir fert, görevi sırasında siyasi bir tutum takınamaz; o tutum yüzünden vatandaşına baskı uygulayamaz. En absürt örnekleri zoraki yakıştırmalarla "mahalle baskısı"na delil sayan akademisyenler alenen işlenen hukuk ihlallerine karşı aynı demokratik tepkiyi niçin veremiyor?

Hâkime hanım o kadar kızmış ki adalet aramak için devletin kapısını çalan bir vatandaşa "terbiyesiz, ahlaksız, ukala" diyebiliyor. Kaç gündür bekliyorum ki Fatih hâkimi gazetelerde yer alan haberleri tekzip etsin ve insanların yüreğine su serpecek mahiyette bir açıklama yaparak "ben böyle demedim" gibi bir cümle sarf etsin. Maalesef ne bir özür ne bir açıklama. Şayet nakledilenler doğruysa hâkime hanımın topluma karşı bir özür borcu var demektir. Sırtındaki cübbe, temsil ettiği makam, emaneten yürüttüğü görev özür dileme mecburiyeti getiriyor kendisine. Hiçbir kimsenin husumet oluşturma hakkı yoktur; hele bahsi geçen kişi adalet dağıtmaktan sorumlu bir insansa...

http://www.zaman.com.tr/yazar.do?yazino=851649

Çarşaflı bir kadın, hakkını aramak için gittiği mahkeme salonunda hakim tarafından kovuldu. Olay dün Fatih 1. İcra Ceza Mahkemesi'nde yaşandı. Mahkeme Başkanı Hakim Ayla Kara, boşandığı kocası hakkında açtığı tazminat davasının duruşmasına katılan Naciye Sönmez'in çarşaflı olduğunu görünce önce uyardı, ardından da çarşafını çıkarmasını istedi. 

İddiaya göre hakim, çarşafını çıkarmaması durumunda duruşma yapmayacağını söyledi. Bunun üzerine şikayetçi olan Naciye Sönmez, peçesini açarak yüzünün görünmesini sağladı. Ancak bu da hakim Ayla Kaya'yı tatmin etmedi.

Hakim, "Böyle olmaz! Bütün çarşafını çıkaracaksın." diyerek Sönmez'i azarladı. Neye uğradığını şaşıran genç kadının, çarşafını çıkaramayacağını söylemesi üzerine hâkim Kaya, "Atatürk ilke ve kanunlarına göre seni böyle kabul edemem, yargılama başlayamaz." dedi.

Bunun üzerine Sönmez, "Türkiye Cumhuriyeti kanunlarında böyle bir şey yok. Düşüncelerinizi uygulayabilmek için Atatürk'ün arkasına sığınmayın. Atatürk'ün hanımı çarşaflıydı, sizin gibi yapmıyordu." diyerek tepki gösterdi.

SENİN ALLAH'ININ KANUNLARI BURADA GEÇMEZ!

Davaya başlamayacağını yineleyen Ayla Kaya ise "Sizin Allah'ınız ve Allah'ınızın kanunları burada geçmez." diye bağırdı. Kaya, çarşaflı olduğu için ertelettiği duruşmanın tutanaklarını yazdırmaya başlayınca Sönmez, dışarıdaki insanlara "Bu rezalete şahit olun." diye bağırdı.

Bunun üzerine Hakim Kaya, "Terbiyesiz, ahlaksız, ukala." diyerek hakaret etti. Naciye Sönmez, gördüğü muamele karşısında adeta şoke olduğunu söyledi.

Türkiye Cumhuriyeti hâkimlerinin insanların kılık kıyafetine göre değil, önüne gelen dava dosyalarına göre yargılama yapması gerektiğini ifade etti.

Sönmez, "Davaya bakan hakim konuyu unuttu, yarım saat benim çarşafımla ilgilendi. Bir hakime yakışmayacak kelimeler söyledi. Örtünmem benim dinimin gereğidir." diye konuştu. Hakim Kaya ise bu konuda konuşmak istemediğini belirterek, basın mensuplarının sorularını yanıtsız bıraktı.22 Mayıs 2009

http://www.zaman.com.tr/haber.do?haberno=850330

"Mali Durumu Bozulan Sermaye Şirketlerinin Yeniden Yapılandırılması - İFLASIN ERTELENMESİ" başlıklı toplantıya katılım ücretlidir. Toplantı tarih ve saati: 30.05.2009 - 10.00 - 17.30.

Diğer bilgileri bu adresten öğrenebilirsiniz: http://bahcesehir.edu.tr/habergoster/index/hid/228

Hukuki ve Tıbbi Açıdan Hasta Hakları
Mehmet Sıddık Çinko

1. Hasta hakkı kavramı

Hasta hakkı kavramını ele almadan önce bu hakkın temeli olan yaşama hakkı ve sağlık hakkını öz olarak ele almak yerinde olacaktır.

1.1. Yaşama hakkı

Tüm canlı varlıklar, varoluş temelleriyle uyumlu olarak hayatta kalmak için mücadele etmektedirler. Bu sebeple, varlıklarına yönelik bir saldırının yok edilmesine ilişkin davranışları, en temel dürtülerini oluşturmaktadır.

İnsanoğlu, diğer canlılardan farklı olarak, sadece kendi varlığını korumakla yetinmemekte, yaşamın daha da iyiye gitmesi için uğraş vermiş ve vermektedir.

Aslında insanlık tarihi, kişilerin varlıklarını (yaşamlarını) koruması ve korudukları bu varlıklarını (yaşamlarını) daha iyi bir şekilde sürdürme uğraşının anlatışıdır.

Yaşama kavramına, incelenen konuya göre farklı tanımlar vermek mümkündür. Genel olarak denilebilir ki, yaşam; varlığın korunması ve nitelikli devamıdır. Bunun toplumun diğer bireylerince de benimsenmesi, gözetilmesi, ihlâlinin hukuksal olarak yaptırıma bağlanması ise, yaşamın hak olarak nitelendirilmesini ifade etmektedir.

Bugün için yaşam, tüm toplumlarda hak olarak kabul edilmekte, korunmakta ve ihlâli yaptırıma bağlı bulunmaktadır.

Yaşama hakkı, sadece kişinin organik varlığının faaliyette olmasını, organizmanın çalışıyor olmasını kapsamaz. Bunun yanında, organizmanın maddî ve manevî olarak gelişmesi, iyi hâl içinde olmasını içerir.

Organizmanın iyi hâl içinde olması, kişinin maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirmesi için; sağlıklı beslenme, sağlıklı bir çevrede yaşama, iyi eğitim alma ve yaşama yönelik tehditlerden korunmasını gerektirir. Bu sebeple, yaşama hakkını sosyal haklarla tanımlamadıkça, özellikle sağlık hakkı ile pekiştirmedikçe, başlı başına yaşama hakkını sağlamaya, yığınları ondan faydalandırmaya imkan yoktur.(1) Anlaşılacağı üzere, yaşama hakkı, bizi, uzantısı olan başka bir hakka götürmektedir: Sağlık hakkı.

1.2. Sağlık hakkı

Günümüzde sağlık, bedenen, ruhen ve sosyal yönden tam bir iyilik hâli olarak kabul görmektedir. Dünya Sağlık Örgütüde sağlık için bu tanımı yapmaktadır.

Sağlıklı olmanın temel şartı, kişinin sağlığını tehdit eden hastalık gibi faktörlerin etkisiz bırakılmasıdır. Kişilerin sağlık düzeyini ve hastalıklara karşı koyma düzeyini belirleyen, içinde bulundukları sosyal, çevresel ve ekonomik faktörlerdir. Başka bir deyişle, toplumu oluşturan sosyal, ekonomik, fizikî ve kültürel faktörler, aynı zamanda o toplumun sağlığına da etki etmektedir.(2, 3, 4)

Bu doğrultuda sağlıklı kişi için sayılacak talepler şunlar olacaktır: İyi beslenme, sağlıklı bir çevrede yaşama, sağlıklı konutlarda yaşama, hastalıklara karşı korunma, gerekli sağlık eğitimi almadır. Bunun yanında tıbbî bakım ve tedavinin ulaşılabilirliğinin sağlanması, nitelikli ve hakkaniyetli bir şekilde dağıtılması, kişilerin hastalıklara karşı korunmasını sağlayacak koruyucu önlemlerin de alınması gerekir.(5, 6)

Hukuk süjesi olan bireyin, haklarını kullanabilmesi, özgür olabilmesi, yükümlülüklerini yerine getirebilmesi ve toplumu oluşturabilmesi için sağlıklı olması gerekmektedir.

Tüm hukuksal düzenlemelerde temel hak olarak kabul edilip korunan yaşama hakkı, niteliği gereği sağlık hakkı ile anılıp bütünleştiği takdirde anlam kazanacaktır.(7) Sağlık hakkı da, diğer haklarla pekiştirilmedikçe anlam kazanmaz. Sağlık hakkının beslenme hakkı, dinlenme hakkı, konut ihtiyacının karşılanma hakkı ve en önemlisi de hastalıklara karşı korunma, hastalığa yakalandığında gereken bakım ve tedaviyi görme hakkı ile pekiştirilmesi gerekmektedir.

1.3. Hasta haklarının doğuşu (Sağlık hakkının gelişimi)

Hasta haklarının, iki temel gelişme sonucunda doğduğunu söylemek yerinde olur. Bunlardan birincisi, kamu hukuku alanındaki gelişmedir. İkincisi de hasta-hekim ilişkisindeki gelişim ve değişmedir [8].

Kamu hukuku alanındaki gelişme, sosyal devlet anlayışının doğmasıdır

1789 Fransız İhtilali ile doğal haklar teorisi benimsenmiş, liberal devlet anlayışının kişi mutluluğunu sağlayacağına inanılmıştır. Buna göre; devletin tek dayanağı ve kaynağı bireydir, bireyin mutluluğudur.(9) Ancak birey, mutluluğunu kendisi yakalayacaktır. Devletin, toplumsal hayata müdahale etmesi yanlıştır. Birey, hukuk önünde eşittir ve kendi mutluluğunu kendisi bulacaktır. Hukuksal eşitlik esastır.

20. yüzyılın bilimsel ve teknik gelişmesi ile, bu çağın insanı, artık sadece hukuk önünde eşit olmakla, mutlu olunamayacağı gerçeğine inanmaya başlamıştır.(10) Doğal koşulların kendiliğinden mutluluğu sağlayamayacağının kabulü ile, devletin fonksiyonu da değişmiştir. Artık devletin, bireyin mutluluğu için hayata müdahale etmesi, doğal eşitsizlikleri en aza indirgeyecek politikalar yürütmesi gerektiği benimsenmiştir. Buna göre, yurttaşların mutluluğu, maddî ve manevî varlıklarını geliştirmeleri için; sağlıklı bir çevre, sağlıklı bir konutta yaşama, yeterli eğitim ve öğretim olanakları, çalışma hak ve özgürlüğü, devletten istenir olmuştur.

Devlet; birey sağlığı için gerekli önlemleri almalı, bireyin hastalanması halinde ise, insanca bir tedavi ile sağlığına kavuşması için gerekli düzenleme, organizasyon, denetim önlemlerini almalıdır.

Devlet; bu görevlerini, gerekli yasal düzenlemeler yapmak, hastaneler ve diğer sağlık kuruluşları kurmak, gerekli denetimleri yapmak, sağlıklı çevre ve koşullar oluşturmak, tüm bireylere eşit, ulaşılabilir sağlık hizmetleri sağlamakla yerine getirecektir.(11) Bu doğrultuda diğer anayasalarda olduğu gibi 1982 Anayasamızda da düzenlemeler bulunmaktadır. Anayasamızın 5, 49, 56, 57, 60 ve 61'inci maddelerinde, bu amaçlı hükümler bulunmaktadır.

İşte bu gelişmeler; sağlık hakkının, dolayısıyla sağlık hakkının kapsamında ve günümüz uzantısında değerlendirilen hasta hakkının doğmasını sağlamıştır. Gerçekten de, Hasta Hakları Yönetmeliğinin 1'inci maddesinde, hasta haklarını, temel insan haklarının sağlık alanına yansıması olarak nitelemektedir.

Hasta haklarının kamu hukuku alanında gösterdiği gelişmelere paralel olarak ulusal ve uluslar arası düzeyde çalışmalar yapılmıştır. Bu hakkın gelişimi ve hukuksallaşması olarak nitelendirilebilecek gelişmeleri belirtmek yararlı olacaktır.

Uluslar arası düzeyde yapılan çalışmalardan ilk önemli etkinlik, 1981 yılında Dünya Tabipler Birliği tarafından kabul edilen "Lizbon Hasta Hakları Bildirgesi"dir. Bu Bildirgede; hastanın hekimi seçebilme hakkı, bakım hakkı, tedaviyi kabul ve ret hakkı, gizlilik hakkı olduğu belirtilmiştir. Yine 29-30 Mart 1994 tarihinde, Dünya Sağlık Örgütü Avrupa Bürosu tarafından düzenlenen toplantıda kabul edilen "Avrupa'da Hasta Haklarının Geliştirilmesi Bildirgesi"nde hasta hakları daha geniş çerçevede değerlendirilmiştir. Bu Bildirge; ulusal düzeydeki alan çalışmalarına daha çok etkide bulunmuştur. Uluslar arası düzeyde, ayrıca pek çok çalışma yapılmaktadır.

Avrupa'da son yıllarda görülen eğilim, hasta haklarının tıbbî etik bildirgeleri ile yeterli korunamayacağı; bunun yanı sıra yasal düzenlemeler ile de korunması gerektiği yönündedir. Hollanda, Finlandiya ve Norveç gibi bazı Batı Avrupa ülkelerinde, bu eğilim doğrultusunda, hasta örgütlerinin de katılımıyla hasta hakları yasaları hazırlanmıştır (Örneğin, Hollanda Parlamentosu böyle bir yasayı kabul etmiştir).(12)

Ülkemizde, hasta hakları ile ilgili yasa bulunmamaktadır. Hasta hakları, konu ile ilgili genel düzenlemeler çerçevesinde ele alınmaktadır. Konu ile ilgili temel düzenlemeler şunlardır:

224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıha Kanunu, 2219 sayılı Hususî Hastaneler Kanunu, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun, 2827 sayılı Nüfus Plânlaması Hakkında Kanun, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu, 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu, Hususî Hastaneler Tüzüğü, Tıbbî Deontoloji Tüzüğü, Hasta Hakları Yönetmeliği.

Hekim-hasta ilişkisinin niteliğinin değişmesi ile hasta hakları, doğuş ve gelişme sağlamıştır.

İlk dönemlerde; hekimler, yarı büyücü, yarı tanrısal güç olarak kabul edilmekteydi. Büyücülüğün yerini dinler ve özellikle tek tanrılı dinler alınca hekimin sahip olduğu bilgilerin kaynağı büyücülükten tanrısallığa kaydı. Hekimin gerek yarı büyücü ve gerekse de yarı tanrısal kaynaklı faaliyetleri sorgulanmamaktaydı. Hekim, faaliyetlerinden sorumlu tutulamaz ve hasta da, hekimden herhangi bir talepte bulunamazdı. Hekimlik, doğaüstü güçlerle, tanrı ile arasındaki gizemli bilgileri ve ilişkiyi temsil etmekteydi. Kısaca, hekim otorite olarak kabul edilmekte; hasta hekime güvenle teslim olmaktaydı. Nitekim Hipokrat Andında hekimin hastalarına karşı bazı yükümlülükleri olduğu belirtilmiş ise de bu yükümlülüklere uymamamın bir yaptırımı bulunmamaktaydı.

Bilimsel ve teknolojik gelişme ile hastalıkların sebebi anlaşılır olmuştur. İnsan kimyası alanındaki gelişmeler ile hekimliğin büyücü ve tanrısal özelliği yok olmuştur.(13) Artık bilgili hekim tutulur ve saygı duyulur olmuştur. Böylece hekim, esas gücünü bilgiden almaya başlamıştır.

Bilimsel gelişme, tıbbî bilginin herkes tarafından ulaşılabilir olmasını sağlamıştır. Bilginin ulaşılabilir olması ile hekim sorgulanır olmuştur. Başka bir değişle; hekimin yaptıklarının bilimsel ilkelere uygun olup olmadığı tartışılır olmuştur. Bunun sonucu olarak da, hastanın hekime mutlak teslimiyeti son bulmuş; hastanın hekime karşı talepleri doğmuştur. Hasta ile hekim, yapılacak bakım ve tedavi için karşılıklı olarak görüşme ve anlaşma yoluna gitmişlerdir. Böylece, hekim-hasta ilişkisi sözleşme temeline kaymıştır. Durum bu olunca, hekimin ücret alma hakkı kabul edilmiş; buna karşılık olarak da, hastanın, bakım ve tedavi hakkı doğmuştur. Tarafların sözleşmeye aykırı davranışları ise yaptırıma bağlanmıştır.

Hastanın iatrojenik ve teknolojik gelişmelere karşı korunması gereği de, hasta haklarının hukuksal olarak oluşumunu sağlamaktadır.

Belirtmek gerekirki, hasta hakları iyi bir hekimliğin ayrılmaz bir parçasıdır.(14) Hekimin amacı; hastaya faydalı olmak, onun ıstıraplarını ortadan kaldırıp tıbbî şifasını sağlamak olduğuna göre iyi hekimlik ve hasta hakları nihai amaçta örtüşmektedir.

Belirtilen bu sebeplerden dolayı hasta haklarının kabulü zorunluluğu doğmuştur.

Hasta haklarının doğuş ve gelişmesine, tıp tarihinde var olan meslekî ahlâk kurallarının yanı sıra, günümüzde kabul edilen temel değer yargılarının tıp alanındaki yansımalarının da büyük etkisi bulunmaktadır. Sağlıklı yaşama hakkı, çağımızın önemli değer yargılarındandır.(15) Aynı şekilde, kişisel değerlere saygı, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkı, çağımızın önemli değer yargılarındandır. Bu ve bu nitelikli değer yargıları, günlük yaşamımızda etki ettikleri gibi disipliner bilgi alanlarına da etki etmektedir. Tıp bilimi de, bu değer yargılarından etkilenmekte ve bu bilimle ilgili ahlâki kuralların oluşmasını doğurmaktadır.

Hasta haklarının gelişimi ve savunulabilirliği ülkemiz açısından da önem taşımaktadır. Hatta bazı hallerde, hasta haklarının korunup geliştirilmesi, ülkemiz gerçeğinde daha da ön plâna çıkmaktadır. Şöyle ki; ülkemizde, sağlık hizmetlerindeki aşırı merkeziyetçilik, profesyonel sağlık hizmetlerinin yokluğu, sağlık kuruluşları arasında rekabetin olmayışı, sağlık personeli sayısındaki yetersizlikler, birinci basamak sağlık hizmetlerinin yetersizliği, etkili bir hasta sevk disiplinin olmayışı, sağlık sigortası olmayan nüfusun çok fazla oluşu ve halkın sağlık hizmetleri konusundaki bilgi ve bilinç eksikliği; hem hizmet maliyetinin gereksiz yere artmasına, hem de hizmetlerde verimsizliğe yol açmakta ve hizmetlerin herkes tarafından kullanılabilirliğini de kısıtlamaktadır.(16)

1.4. Hasta hakkı

Bugün için hasta-hekim, hasta-sağlık kuruluşu ilişkisinin hukuksal bir ilişki olduğu tartışmasızdır. Bu ilişkinin, hukuksal ilişki olarak nitelendirilmesi ile hastanın hekime, hekimin hastaya karşı yetkilerinin de hukuk düzeni tarafından korunmasını doğurmaktadır. İşte, hastanın hekime karşı olan yetkilerinin, hastaya izafe edilen davranış biçimlerinin hukuk tarafından korunmasına "hasta hakları" denilmektedir.

Hasta haklarının pek çok tanımı yapılmıştır. Bunlardan birkaçını belirtmekte yarar vardır.

"Hasta hakları kavramı, özünde, temelinde, insan haklarının ve değerlerinin, sağlık hizmetlerine uygulanmasıdır."(17)

Sağlık hizmetlerinden faydalanma ihtiyacı bulunan fertlerin, sırf insan olmaları sebebiyle sahip bulundukları ve Anayasa, milletler arası antlaşmalar, kanunlar ve diğer mevzuat ile teminat altına alınmış bulunan haklarına "hasta hakları" denir (Hasta Hakları Yönetmeliği md. 4).

Kanımızca hasta haklarının geniş ve geçerli tanımı, şu şekilde yapılabilir: Sağlıklı ve hastalıklı olarak sağlık hizmetlerinden yararlanan kişilerin hukuk tarafından korunup talep edilebilen, ihlâlleri cezaî ve/veya tazmini yaptırıma bağlanan yetki ve iradeleridir.

1.5. Hasta haklarının kapsamı

Hasta haklarının daha iyi anlaşılıp değerlendirilmesi için, kapsamının belirlenmesi gerekmektedir. Hasta haklarının, "hasta" olarak tarif edilen kişinin hakları olduğuna ve hastalığın da bir durumu ifade ettiğine göre, hasta haklarının durumsal haklar olduğu söylenebilir. Buna göre, hasta statüsündeki kişinin hakları olarak kapsamın belirlenmesi mümkündür.

Hasta haklarının bu çerçevede ele alınması, kapsamının belirlenmesinde yararlı bir ölçüt olmakla birlikte, yeterli bir ölçüt değildir. Bu açıdan değerlendirme, hasta haklarının hastalık süresi ile sınırlılığına götürmektedir. Oysa, hasta haklarının sadece hastalık süresince olduğunu söylemek eksik olacaktır. Hasta hakları, hastalık sürecinde, daha doğrusu, sağlık hizmetlerinden yararlanıldığı süreçte belirginleşip önem kazanmakla birlikte, sağlık hizmetlerinden yararlanmanın sona ermesinde de geçerlidir. Hatta, hastanın ve hekimin ölümünden sonra da geçerliliğini korumaktadır.

Hasta-hekim, hasta-sağlık kuruluşu arasında varolan ilişkinin niteliği, hasta haklarının kapsamını etkilemektedir. İlişki, sözleşme ile kurulmuş ise, hasta haklarını, sözleşme hükümleri de etkileyecektir. Ancak, hekim ve/veya sağlık kuruluşunun faaliyet alanı, hastanın bedensel varlığıdır. Bu itibarla, hasta haklarının kapsamını sadece, hasta-hekim, hasta-sağlık kuruluşu ilişkisi belirlememektedir. Başka bir deyişle, bakım ve tedavi sözleşmeleri, hastanın can güvenliği ile ilgili ödevler yüklediğinden; sözleşmede belirtilsin veya belirtilmesin, hukukun genel ilkelerine göre hekim ve sağlık kuruluşuna bazı yükümlülükler yüklemektedir.

Hasta hakları kapsamını tıbbî etik ve hukuk önemli ölçüde etkilemektedir. Bu alanlardaki gelişmeler ve görüşler, hakkın kapsamının daralmasına veya genişlemesine sebep olmaktadır.

Bu temel kıstaslar doğrultusunda, hasta haklarının kapsamını kişi olarak ve konu olarak belirlemek yararlı olacaktır.

1.5.1. Hasta haklarının kişi olarak kapsamı

Hasta hakları konusu itibarıyla, kişilik hakları içinde mütalaa edilir. Buna göre, kişilik haklarının kapsamını belirleyen kıstasların hasta hakları için de geçerli olduğunu söyleyebiliriz.

Kişilik hakları, hukuk düzenince kişi olarak kabul edilenlerin tamamı için geçerlidir. Ancak hukuk, kişileri, gerçek kişiler ve tüzel kişiler olarak ayrıma tâbi tutmaktadır. İşte, bu husus gözetildiğinde, hasta haklarının, sadece, gerçek kişiler için söz konusu olduğu; tüzel kişiler için bir anlam taşımayacağı açıktır. Tüzel kişilerin, tıbbî müdahaleye konu olabilecek bir bünyeleri bulunmamaktadır.

Hasta hakları, gerçek kişilerin tümü için geçerlidir. Sağlık hizmetlerinden yararlanan gerçek kişiler, tam bir eşitlik ve genellikle hasta haklarına sahiptirler. Kişinin rüştüne varmaması, vesayet altında olması, aklen malul olması hâli, bu hakka sahip olmasına etki etmemektedir. Sadece, bu hakkın kullanılmasında, bu durumdaki kişiye, hukuksal temsilci yardımcı olacaktır.

Hastalığın türü, niteliği, kişinin görmek istediği bakım ve tedavinin niteliği de, hasta hakkının varlığına etki etmemektedir.

Hasta haklarının tanınmasında, temel hak ve hürriyetlerde olduğu gibi ırk, din, mezhep, dil, cinsiyet ayrımı gibi ilkel ayrımlar gözetilmez. Hatta kişinin toplumsal olarak hakir görülmesi, tutuklu ya da hükümlü olması gibi hususlar da, hasta haklarının genelliği ve eşitliğine etki etmemektedir. Hasta hakları, bir hukuksal statüyle, bir işlemle, bir eylemle alakalı değildir.

Hasta hakları, kişilik hakları içinde mütalâa edilmekle beraber, kendine has özellikler de taşımaktadır. Kişilik hakları, sağ ve tam doğumla başlamaktadır. Bu sebeple, cenin için kişilik haklarından bahsedebilmek oldukça güç olacaktır. Ancak hasta haklarının cenin için de geçerli olduğu kanaatindeyiz. Nitekim, Medenî Kanunda ceninin korunmasına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bu durumda ceninin ileride kişi olma ihtimaline binaen korunması gereği ortaya çıkmaktadır.

Ana rahmine düşmemiş gelecekteki kişilere ilişkin de hukuksal düzenlemeler bulunmaktadır. Medenî Kanunun 525'inci maddesine göre, bu kişiler son mirasçı olarak atanabilirler. Bu durumda, hasta hakkı kavramının bu kişiler için de geçerli olup olmayacağı hususu ortaya çıkmaktadır. Günümüz tıbbî gelişme düzeyinde, bu tür müstakbel kişilerin doğrudan tıbbî müdahalelere konu olmaları, sağlık hizmetlerinden faydalanmaları söz konusu değildir. Bu sebeple, hasta haklarının bu tür müstakbel kişiler için geçerli olmayacağını düşünmekteyiz.

1.5.2. Hasta haklarının konu olarak kapsamı

Hasta haklarının doğuş ve gelişim sürecini gözetmek, bu hakların konu olarak kapsamını tespit etmemizi kolaylaştıracaktır.

Hasta-hekim ilişkisi, günümüzdeki gelişmeye kadar paternalistti. Hasta, hekime tam bir güven içinde teslim olmaktaydı. Hekim, hasta için en doğru ve yararlı olanı seçerdi. Hekimin, hastaya karşı sorumluluğu, hekimin hesap vermesi derecesinde değildi.

Günümüz sağlık alanındaki gelişmeler, sağlık alanının sektörleşmesi ile birlikte klâsik hasta-hekim ilişkisi son bulmuştur. Artık hastaya, hekim ve diğer sağlık personelinin bir araya gelerek meydana getirdiği sağlık kuruluşları, bakım ve tedavide bulunmaktadır. Hastanın, tarihi süreçteki zaten pasif ve teslimiyetçi rolü, bu durumla birleşince, daha da mağduriyeti söz konusu olmaktadır.

Hasta hakları, bu olumsuzlukların hasta lehine değişmesi amaçlı olarak ortaya çıkmıştır.

Hasta, kişi olmanın doğal sonucu olarak, içinde bulunduğu ruh halinin gözetilmesini ister.

Hasta hakları, özünde, temelinde, insan haklarının ve değerlerinin sağlık hizmetlerine uygulanmasıdır. Herkesin, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkı vardır. Maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme kapsamında, sağlık hizmetlerinden gerektiği gibi yararlanması, gerekli bakım ve tedaviyi görmesi gerekmektedir. Bu sebeple, hasta hakkının esas kapsamı bakım ve tedavidir.

Hasta bakım ve tedaviyi görmekte iken; yukarıda belirtildiği üzere, kişi olması ve kendi geleceğini belirleme hakkına sahip olmasının doğal sonucu olarak, iradesinin esas alınması gerekmektedir. Buna göre, bakım ve tedavinin hastanın iradesi doğrultusunda yapılması, hastanın onayının alınması gerekmektedir.

Hastanın, kendisine yapılacak bakım ve tedavi hakkında, geçerli bir onayda bulunabilmesi için yeterli oranda bilgilendirilmesi gerekir. Buna "hastanın bilgilendirilme, aydınlanma hakkı" denir.

Sağlık hizmetinden yararlanmada, gerek sağlık hizmeti sonucunda ve gerekse de hastanın bizzat açıklaması ile özel yaşamına ilişkin bilgiler, sağlık çalışanına aktarılmaktadır. Bakım ve tedavi amacıyla hastaya ait bilgilerin sağlık personeline açıklanması, bu bilgilerin üçüncü kişilere aktarılmasını doğurmaz. Bu şekilde paylaşılan bilgilerin üçüncü kişilere karşı korunması, bakım ve tedavinin hastanın kişilik haklarının ihlâlini doğurmayacak şekilde yürütülmesi, mahremiyet ve özel hayat hakkını gerektirir.

Hasta lehine tanınan bütün bu yetkilerin, hukuk düzenince korunduğundan bahsedebilmek için, bu hakların ihlâlinde, hastanın başvuru hakkının olması gerekmektedir. Hasta haklarına uyulmadığı takdirde, haklarına uyulmasını isteme; zarara uğradığında, zararının giderilmesini isteme hakkına sahip olmakla, bu yetkiler önem taşır. Bu sebeple, hastanın son ve en önemli haklarından birisi de "başvuru hakkı"dır.

Hasta hakkının kapsamını oluşturan "aydınlanma", "onay", "bakım ve tedavi," "mahremiyet ve özel hayat" ve "başvuru" hakkını sağlık hizmetlerinin işleyişi esasıyla, sırayla açıklığa kavuşturulması gerekir.

2. Hasta hakları

2.1. Aydınlanma hakkı

Hastanın aydınlanma hakkı, diğer haklarının temeli ve ön koşuludur. Aydınlanma hakkı, hastanın Anayasa teminatı altında olan "kendi geleceğini bizzat belirleme hakkı"nın somutlaşmasına hizmet eder.(18) Hasta, tıbbî durumunu bildiği takdirde geleceğini de belirleme imkanına sahip olacaktır.

Hukukumuzda, hastanın aydınlanma hakkına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Tıbbî Deontoloji Nizamnamesinin 14/2'nci maddesine göre, hastalığın artması ihtimali bulunmadığı takdirde, teşhise göre alınması gereken tedbirler, hastaya açıkça söylenmelidir. Aynı Tüzüğün 26/2'nci maddesi, konsültasyon neticesinin hastaya bildirilmesi gerektiğini hükme bağlamıştır. 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanunun 7'nci maddesine göre, hekimin vericiyi ve alıcıyı aydınlatması gerekir.

Hekimin hastayı aydınlatması, sadece hukukî bir zorunluluk değildir. Hastanın aydınlatılması, tıbbî etiğin de gereğidir.

Aydınlanma hakkı, hastanın sağlık hizmetleri, teşhis, tedavi, tedavi süreci ve tedavi sonucu konusunda aydınlatılmasını gerektirir.

Hastanın sağlık hizmetleri konusunda aydınlatılması, hastanın sağlık kuruluşunun işleyişi hakkında bilgilendirilmesini ifade eder. Hastaya, sağlık kuruluşunda uymak zorunda olduğu kurallar, hakları, muhtemel durumlarda yardım isteyebileceği kişi veya birim, sağlık hizmetinin mahiyeti, ödeme koşulları, ödemeyi nereye, nasıl ve ne şekilde yapması gerektiği konusunda yeterli bilgi verilmelidir. Hastanın özellikle tedavi maliyetleri konusunda aydınlatılmaması, bazı olumsuz sonuçlara neden olmakta, hastanın geç taburcu olması veya hukuksal ihtilâflara sebep olabilmektedir.

Hasta, başvurmuş olduğu sağlık teşkilâtının kendisine yakındığı hastalık konusunda yeterli ve gerekli yardımı yapıp yapamayacağı, personelin ve/veya imkanların yapılması gereken tedavi için yeterli olup olmadığı, yeterli değilse hangi kurum veya hastaneye başvurması gerektiği konularında, yeterli ve zamanında bilgilendirilmelidir.

Hasta, sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbî işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbî müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda, sözlü veya yazılı olarak bilgi isteme hakkına sahiptir (Hasta Hakları Yönetmeliği md. 15).

Kural olarak, hasta, kendisine tıbbî yardımda bulunacak hekim tarafından bizzat tıbbî müdahale öncesinde hastanın anlayacağı şekilde aydınlatılmalıdır.

Bununla birlikte, tıbbî müdahalenin niteliği, ivediliği, hastanın kişiliği, aydınlanmaya ilişkin iradesi gibi hususlar aydınlanma hakkının kapsamını etkilemektedir.

Tıbbî müdahale ivedi ise, hastanın aydınlatılması azalmakta veya ortadan kalkmaktadır (1219 sayılı Yasa madde 70). Tıbbî müdahale ivedi değilse hasta ayrıntılı olarak aydınlatılmalıdır.

Tıbbî müdahale sonucunda, zorunlu olarak ortaya çıkacak komplikasyonlar önemli ise, hasta mutlaka bilgilendirilmelidir. Örneğin, hastanın çocuk yapma yeteneğinin kaybolması söz konusu ise, bunun mutlaka hastaya anlatılması gerekir. Buna karşılık, tıbbî müdahale sonucunda zorunlu olarak ortaya çıkan, makul bir hasta tarafından da kabul edileceği olağan bulunan komplikasyonlar hakkında, hastanın aydınlatılması gerekmeyebilir.(19) Yargıtay, haklı olarak, tıbbî müdahale sonucunda mayubiyetin meydana gelebileceğinin açıkça hastaya anlatılması görüşündedir.(20)

Hastanın tutumu da aydınlatmanın kapsamını etkilemektedir. Hekimin aydınlatmasıyla yetinmeyip ayrıca bilgi isteyen hastanın, ayrıntılı bilgilendirilmesi gerekmektedir.(21)

2.2. Onay hakkı

Tıbbî müdahalelerin veya daha geniş kavram olan sağlık hizmetlerinin konusu, kişinin maddî ve manevî varlığı, beden tamlığıdır. Bu itibarla, sağlık hizmetlerinden yararlanıp yararlanmama, tıbbî müdahaleyi kabul veya ret etme konusunda kişinin bir karar vermesi, yaşama, maddî ve manevî varlığını geliştirme hakkının gereğidir. Bu hakkı kullanması, tıbbî müdahaleye yönelik irade açıklamasında bulunması ile gerçekleşecektir. İşte, bu irade açıklamasına, hastanın "onay hakkı" denir. Bu irade açıklaması, tıbbî müdahaleye tam onay, kısmen onay ya da tıbbî müdahaleyi ret şeklinde olabilir.

Kanımızca, onayın soyut ve genel olarak verilmesi yeterlidir. Ancak onay belli bir hekim için verilmişse ve/veya belli bir şikâyetin giderilmesi için verilmişse bunun esas alınması gereklidir.

Onayın geçerli olabilmesi için hastanın bilgilendirilmesi gerekir. Bununla birlikte onayın hasta tarafından verilmesi; onayın tıbbî müdahaleye ve sağlık hizmetini vermeye ehil kişilere yönelik olması gerekir.

Onay, tıbbî müdahalenin ön koşulu olduğundan, bu ön koşul gerçekleşmeden tıbbî girişimin yapılmaması gerekir. Bu nedenle, hasta, tıbbî müdahalenin gerçekleştirilmesinden önce veya en geç tıbbî müdahale sırasında, onayını bildirmelidir (Biyoetik Sözleşmesi md.5/1).(22, 23)

Mevzuatın öngördüğü istisnalar dışında, onay, herhangi bir şekle bağlı değildir (Hasta Hakları Yönetmeliği md. 28). 1219 sayılı Yasa, büyük cerrahi ameliyatlarda hastanın yazılı onay vermesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Yine organ ve doku alınabilmesi için, vericinin yazılı ve imzalı veya en az iki tanık önünde sözlü olarak beyan edip imzaladığı tutanağın bir hekim tarafından onaylanması gerekir (2238 sayılı Yasa madde 6). Yargıtayda bir kararında, "hekimin, yaptığı ameliyatın çok ağır sonuçlar doğurabileceğini hastaya anlatarak, onun bu muhtemel sonuçlara rağmen ameliyatı istediğine ilişkin onayını almış olması gerektiğini" belirtmiştir.(24)

Kural olarak, hastanın onayı alındıktan sonra tıbbî müdahalede bulunulmalıdır. Ancak bazı hallerde onay alınması mümkün olamamakta ve bazı hallerde de verilen onay esas alınmamakta ya da hiç aranmamaktadır. Hastaya tıbbî müdahalenin yapılması çok acil ise ve hasta onay verebilecek durumda değilse, onayın alınmasına gerek yoktur. Kişinin trafik kazası sonucu ağır yaralanması ve şuurunu kaybetmesi halinde, durum budur.

2.3. Bakım ve tedavi hakkı

Bakım ve tedavi, hekim ve diğer sağlık personelinin hastaya yönelik belli nitelik ve kapsamlara haiz tıbbî faaliyetleridir. Burada sadece hekimin değil, diğer sağlık personelinin, doğrudan veya dolaylı olarak, hastanın acılarını dindirme, iyileştirme, tıbbî müdahale süresince hastanın kişisel ihtiyaçlarını karşılamaya ilişkin tüm faaliyetleri, bakım ve tedavi hakkının konusunu oluşturmaktadır. Anlaşılacağı üzere, bakım ve tedavi hakkının konusu, birbiri içine geçen ve aynı zamanda belli aşamalar da seyreden pek çok faaliyeti içerir.

Bakım ve tedavinin konusunun birinci aşaması tanıdır. Hastanın yakındığı, giderilmesini istediği hususun tespitidir. Tanı, tedavinin temelini oluşturmaktadır.

Bakım ve tedavinin ikinci basamağı ise, sağlık hizmetinden yararlanan kişinin konulan tanıya göre biyolojik, psikolojik, fizyolojik bozuklukların giderilmesine ilişkin hekimlik faaliyetleridir. Bu hekimlik faaliyetlerine "tedavi" de denilmektedir. Tedavi; hastalığı önlemek, ortadan kaldırmak veya iyileşmesini çabuklaştırmak, hastalığın tehlikelerini azaltmak, yarattığı ızdırapları teskin etmek, arazlarını ortadan kaldırmak veya hafifletmek için alınan tedbirlerin, uygulanan ilaçların veya cerrahi müdahalelerin bütününü ifade eder (Tıbbî Deontoloji Nizamnamesi madde 13).(25)

Hekim ile hasta arasındaki ilişkinin niteliği ne olursa olsun hastanın en temel hakkı, dolayısıyla hekimin asıl edimi hastayı tedavi etmektir.(26) Tıbbî faaliyetin özü, hasta hakkının özü, bakım ve tedavidir. Hastanın aydınlanması, onayın alınması, bakım ve tedavi öncesi gözetilmesi gereken hususlar olup bunların da amacı, doğru bakım ve tedavinin sağlanmasıdır.

Yukarıda değinilen hususlar, hasta ile hekim arasındaki ilişkinin niteliği ne olursa olsun geçerli olacak hususlardır. Hasta-hekim, hasta-sağlık kuruluşu arasındaki hukuksal ilişkinin niteliğine göre, bakım ve tedavi hakkının konu ve kapsamı genişlemekte veya daralmaktadır. Yapılan sözleşmede hastaya yapılacak tıbbî müdahalenin niteliği, şekli, süresi, bakım ve tedavi süresince barınma, yeme ve diğer temel ihtiyaçların karşılanması hükme bağlanmış olabilir. Bu şekilde yapılacak sözleşmelerde belirtilen edimler de bakım ve tedavi hakkının konusunu teşkil edecektir.

Sağlık hizmetlerinin özünü oluşturan bakım ve tedavi, hasta hakları açısından ele alındığında, bazı hususları kapsaması gerektiği ortaya çıkmaktadır. Bakım ve tedaviyi yapacak hekimin hasta tarafından seçilebilmesi; bakım ve tedavinin meslekî özen içinde tıp biliminin gereklerine göre yapılması, sosyal açıdan kaliteli sağlık hizmeti niteliğinde olması ve ekonomik olması gerekir. Hasta, bakım ve tedaviyi alırken gerek fizikî koşullar açısından ve gerekse de başka bir hastalığa yakalanmamak açısından güvende olmalıdır.

Bakım ve tedavinin yukarıda belirtilen hususların kapsaması gerektiği mevzuat hükümlerinde hükme bağlanmış olup (Tıbbî Deontoloji Nizamnamesi, Hasta Hakları Yönetmeliği, Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun) yargısal kararlara da konu olmaktadır.(27, 28, 29)

2.4. Mahremiyet ve özel hayat hakkı

Kişinin bakım ve tedavi amacıyla ya da başka bir sebeple açıklamak zorunda olduğu, ancak, toplumdaki tüm bireylerin bilgisinden saklamak istediği yaşam alanına, "mahremiyet" denir. "Özel hayat (yaşam) alanı"nı ise, bizzat kendisi tarafından oluşturduğu ve/veya önemsediği değerler ve yaşam tarzı oluşturmaktadır. Bu değerler içinde, kişinin inanışları, felsefi düşüncesi, hayata bakış açısının oluşmasında etkili olan hususlar da yer almaktadır. Mahremiyet ve özel hayat alanı, birlikte anıldığında, kişinin başkasının bilgisinden sakladığı şeyler, yaşamsal değerleri ve yaşama tarzının önemsenmesini ve korunmasını kapsamaktadır.

Mahremiyet ve özel hayat alanının hukuk tarafından tanınması, bunun hak olarak tanımlanmasını doğurmaktadır. Böylece, mahremiyet ve özel hayat alanı, hukuksal olarak korunmaya alınmış, bu alana tecavüz niteliğindeki eylemlere karşı korunma sağlanmış olunur.

Hekim, klâsik muayene ile hastanın vücut yapısını, prognoz ile geçmişini öğrenecek; gerekirse ek sorular sorarak özel yaşamına ilişkin bilgilere sahip olacak; yapacağı tetkik ve tahlillerle de hastanın da bilmediği bilgilere sahip olacaktır. Görüldüğü gibi her tıbbî müdahale, hasta için özel yaşamına müdahale anlamını taşımaktadır.

Nelerin hastanın mahremiyet ve özel yaşam hakkının konusunu oluşturduğunun tespiti, her tıbbî müdahale için ayrı ayrı değerlendirmeyi gerektirir. Genel bir hasta tipinden hareketle hastanın özel hayat hakkının belirlenmesi yanlış olacaktır.(30) Hastanın mahremiyet ve özel yaşama hakkının konusunun tespitinde, öncellikle, somut hasta tipi esas alınmalıdır. Hekim, hasta ile ilgili bilgilerde, kendi değer yargılarına göre değerlendirme yapamaz. Hekimin değer yargılarına göre, hastanın mahremiyet ve özel yaşam alanının tespiti mümkün değildir.

Hastanın mahremiyet ve özel hayat hakkının kapsamı, tıbbî etik tartışmalarına ve mevzuat hükümlerine konu olmuştur. Bu konuda esaslı düzenleme olarak kabul edilebilecek Hasta Hakları Yönetmeliğinin 21'inci maddesi, aynen şöyledir:

"Hastanın mahremiyetine saygı gösterilmesi esastır. Her türlü tıbbî müdahale, hastanın mahremiyetine saygı gösterilmek suretiyle icra edilir. Mahremiyete saygı gösterilmesi ve bunu isteme hakkı; hastanın sağlık durumu ile ilgili tıbbî değerlendirmelerin gizlilik içerisinde yürütülmesini; muayenenin, teşhisin, tedavinin ve hasta ile doğrudan teması gerektiren diğer işlemlerin makul bir gizlilik oranında gerçekleştirilmesini; tıbben sakınca olmayan hallerde yanında bir yakınının bulunmasına izin verilmesini; tedavisi ile doğrudan ilgili olmayan kimselerin, tıbbî müdahale sırasında bulunmamasını; hastalığın mahiyeti gerektirmedikçe, hastanın şahsî ve ailevi hayatına müdahale edilmemesini; sağlık harcamalarının kaynağının gizli tutulmasını kapsar. Ölüm olayı, mahremiyetin bozulması hakkını vermez."

Hastanın mahremiyet ve özel hayat hakkı, hekim ve diğer sağlık personelinin hasta hakkında edindiği bilgileri, üçüncü kişilere aktarmamasını, hasta ile ilgili bilgilerin saklanmasını gerektirir. Hastanın bu hakkı, tıbbî etik ve anayasal haktır (Anayasa madde 20).

Hasta ile ilgili bilgi ve belgelerin üçüncü kişilere karşı korunması, özel yaşamın masumiyetini ifade eder. Ancak hasta ile ilgili özel yaşam bilgilerinin masumiyeti ilkesi, her zaman mutlak değildir. Bazı hallerde, hasta ile ilgili bilgi ve belgelerin açıklanması yapılmaktadır. Üstelik bu durum, hastanın özel yaşamının ihlâli sonucunu doğurmamaktadır. Bu hallerin çoğu kanunda belirtilmiştir. Daha çok Umumî Hıfzıssıhha Kanununda düzenlenen bu istisnalar toplum sağlığı ve güvenliği amaçlı olup kolera, veba, tifo, cüzzam, kızamık, kuduz gibi sari ve salgın hastalıklara ilişkindir. Bu hastalıklardan birisine tutulduğu tespit edilen kişileri kimlik bilgileri ve durumlarının ilgili birimlere bildirilmesi zorunludur. Bazen de hastanın onayı ile mahremiyet ve özel hayat alanına ilişkin bilgiler açıklanabilir.

2.5. Başvuru hakkı

Tıp etiği ve hukuk tarafından hasta lehine tanınan yetkilerin anlam kazanabilmesi, bu yetkilerin güvence altına alınması ile olur. Bunun için hasta lehine tanınan yetkilerin ihlâli halinde; hastanın ihlâlin engellenmesini isteme, ihlâl edilmişse telafisini talep etme hakkı olmalıdır.

Hasta, sağlık hizmeti alırken karşılaştığı sorunların çözümü için çeşitli başvuru imkanlarına sahiptir. Yapılacak başvuru, etik, idarî ve yargısal nitelik taşıyabilir. Belirtmek gerekir ki, hasta lehine tanınan yetkilerin, güvencesiz olması ve özellikle hukuksal güvence taşımamaları, bu yetkilerin hak olarak nitelendirilmemesini doğurur. Bu itibarla, başvuru hakkı, hasta lehine tanınan yetkilerin hak olarak nitelendirilmesinin esasını teşkil eder.

Hasta-hekim ilişkisinin güvene dayandığı ilk dönemlerde hastanın güvencesi, sadece tıp mesleğinin etik kurallarıydı. Hekim, babacan tavrıyla hastanın haklarını korumakta, hasta bir hak talep etmeksizin hekime teslim olmaktaydı. Hasta haklarının gelişmesi ile hasta lehine tanınan yetkiler, hem hukuksal güvenceye bağlanmış oldu, hem de hakların etik olarak korunması, daha da gelişti.

Hasta haklarının etik güvencesi, etik kuralların hasta lehine daha da belirginleşmesi, tıp uygulamasındaki pratiğin etik kurum ve kuruluşlarca tartışılıp değerlendirilmesi, etik yaptırımların uygulanması ile belirginleşmektedir. Ayrıca, hasta haklarının tanımlanıp korunmasında hukukun etik kurallardan yararlanması ile de etiğin hukuksal alana kayarak güçlenmesini sağlamıştır.

Hasta hakları konusundaki gelişmenin en önemlisi, hasta lehine tanınan yetki ve irade beyanlarının hukuk tarafından kabul edilmesidir. Bu yetki ve irade beyanlarının hukuk tarafından benimsenmesi ile hukuksal güvence sağlanmıştır. Hukuksal güvence ile hasta haklarının ihlâli, hukuksal yaptırıma bağlanmıştır. Hukuksal yaptırım, diğer sosyal kuralların yaptırımından en güvenceli olanıdır. Bu itibarla, hasta haklarının en büyük güvencesi hukuksal güvencedir.

Hasta haklarının hukuksal güvenceye kavuşması, hastaya karşı yükümlülük içinde olacak kişi ve kuruluşların daha dikkatli davranmalarını sağlamaktadır.

Hasta haklarının hukuksal ve etik güvencesinin yanında, temel güvencelerinin de olması gerekmektedir.

Temel güvencelerinin başında, hastanın, hakları konusunda bilgi sahibi olması gelir. Hasta, haklarını bildikçe haklarına sahip olacaktır.

Hasta belirtilen tüm haklarının ihlâlinde başvuru hakkını kullanabilir.

İdarî başvuruyu kendisine sağlık hizmeti veren birime yapmalıdır.

Etik başvuruyu, etik kurullara ve meslekî kuruluşlara yapabilir. Meslekî kuruluşların en etkili ve yaygın olanı tabip odaları ve üst birlikleridir.

Yargısal başvuruyu ise yargı organlarına yapmalıdır. Yargı organları Cumhuriyet başsavcılıkları ve mahkemelerdir.

Yargısal başvurularda hastanın iki temel talebi olacaktır: Zararının tazmini ve sorumlunun cezalandırılması.

Hasta, zararının tazminini, tazminat davası ile talep edecektir. Tazminat talebi ise, iki türlü olabilir: Birincisi, hastaya verilen zararın maddî olarak tazminidir. Maddî tazminat talebinde hasta, tedavi yüzünden uğradığı kazanç kaybını isteyecektir. Ayrıca meydana gelen zararın yeni bir tedaviyi gerektirmesi halinde bu tedavi giderini de talep edecektir. Hasta, meydana gelen zararla, kısmi veya daimi zaafa uğramışsa bunun giderilmesini isteyebileceği gibi, ölmesi halinde bakmakla yükümlü olduğu kişiler de tazminat talebinde bulunabilirler.

İkinci tazminat talebi ise, manevî tazminattır. Manevî tazminat talebinde hasta, yanlış bakım ve tedavinin kendisi için doğurduğu olumsuz manevî zararın giderilmesini talep edecektir.

Yargı mercilerinin, sağlık kuruluşunun ve/veya sağlık personelinin hastaya tazminat ödemelerine karar verebilmesi için hastanın başvurusu zorunludur. Ancak ceza hukuku açısından sağlık personelinin takibata uğraması için kural olarak hastanın başvurusu aranmaz. Ceza hukuku açısından hastanın başvurusu, sadece Cumhuriyet başsavcılığının harekete geçmesini sağlayacaktır. Cumhuriyet başsavcılığınca resen soruşturma yürütülecektir. Sağlık personelinin görevi ihmali, taksirle ölüme sebebiyet vermesi gibi hallerde durum budur. Sağlık çalışanının taksirle yaralamaya sebep olması ve bu yaralamanın 20 günden az mutat iştigale engel nitelik taşıması, basit etkili eylem (TCK madde 456/4) hallerinde ise, yine hastanın şikâyeti aranacaktır.

Sonuç olarak denilebilir ki hasta hakları, temel hak ve değerlerin sağlık alanına yansımasıdır.

Hasta hakları bir ucu açık haklardandır. Bu sebeple, değişim ve gelişim göstermektedir. Ayrıca hasta haklarının içerik ve kapsamı, toplumun ekonomik, sosyal ve bilinç düzeyi ile alakalı olup, bu parametrelere göre gelişim ve değişim göstermektedir.

Kişinin kendi geleceğini belirleme hakkı gereği, sağlık hizmetleri sunumunda, hasta merkezli faaliyet esas alınmalıdır.

Hasta merkezli sağlık hizmeti için hasta-hekim, hasta-sağlık çalışanı, hasta-sağlık kuruluşu iş birliği gereklidir.



KAYNAKÇA

Akdur, Recep, 1997, "Koruyucu Sağlık Hizmetlerinde Etik Sorunlar", Etik Bunun Neresinde, Ankara Tabip Odası Yayınları, Ankara, s.159-168

Akın, F. İlhan, 1987, Kamu Hukuku, 5. Bası, Beta Basım Yayım Dağıtım A. Ş. İstanbul.

Ayan, Mehmet, 1991, Tıbbî Müdahalelerden Doğan Hukukî Sorumluluk, Kazancı Kitap Ticaret A. Ş., Ankara.

Bayraktar, Köksal, 1972, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, Sermet Matbaası, İstanbul.

Cihan, Erol, 1997, "Hukukî Açıdan Hasta Hakları" Tıbbî Etik Yıllığı, IV, İstanbul s., 25-29.

Çilingiroğlu, Cüneyt, 1993, Tıbbî Müdahaleye Rıza, Filiz Kitabevi, İstanbul.

Çinko, Mehmet Sıddık, 2001, Hasta Haklarının Hukukî ve Tıbbî Açıdan İrdelenmesi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsü, İstanbul.

Fişek, Nusret, 1996, "İnsan Hakları ve Hekimlik" Hekimlik ve İnsan Hakları Türk Tabipleri Birliği Deneyimi, 1984-1992, (Derleyen Ata Soyer).

Göze, Ayferi, 1989, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 5. Baskı, Beta Basım Yayım ve Dağıtım A. Ş., İstanbul.

Hamzaoğlu, Onur, 1997," Sağlıklılık ve Etik" Etik Bunun Neresinde, Ankara Tabip Odası Yayınları, Ankara, s., 151-153.

Hekim Forumu, 1996, "Neden Hasta Hakları", s., 107, 15, İstanbul Tabip Odası Yayını, s., 4-9

Illıch, İvan, 1995, Sağlığın Gasbı, (Çev. Süha Sertabiboğlu) 1.Baskı, Ayrıntı Yayınları, İstanbul

Kalaca, Çağrı, 1997, "Hasta Hakları" Etik Bunun Neresinde, Ankara Tabip Odası Yayınları, Ankara, s., 35-52.

Lök, Veli,1996, "İnsan Hakları ve Sağlık" Hekimlik ve İnsan Hakları Türk Tabipleri Birliği Deneyimi, 1984-1992 (Derleyen Ata Soyer).

Ortaylı, Nuriye, 1996, "İğneyi Kendine Çuvaldızı Başkasına" Hekim Forumu, İstanbul Tabip Odası Yayınları, 15, s. 107, s.10-11

Özsunay, Ergun, "Alman ve Türk Hukuklarında Hekimin Hastayı Aydınlatma Ödevi ve İstisnaları" Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelişmeler, 5. Sempozyum, Mukayeseli Hukuk Araştırma ve Uygulama Merkezi, Fakülteler Matbaası, İstanbul, s. 31-59.

Öztürk, Hafize, 1997, "Etik Alanında Temel Yaklaşımlar", Etik Bunun Neresinde, Ankara Tabip Odası Yayınları, Ankara, s. 15-25

Terzioğlu, Arslan, 1997 "Tıbbî Etik Açısından Hasta Hakları ve Hekim", tıbbî Etik Yıllığı, IV, İstanbul. s.7-12.

Yargıtay İkinci Ceza Dairesinin 08.04.1994 tarih, 1994/738, E-2971 K. sayılı kararı, YKD, c. 20, sy. 7, Temmuz 1994

Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 17.10.1964 tarih, 6428 E,-4925 K sayılı kararı, (Bayraktar, Köksal, 1972, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, Sermet Matbaası, İstanbul).

Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 07.03.1977 tarih, 1976/ 6297 E-1977/2541 K. sayılı kararı, YKD, c. 4, s. 6, Haziran1978.

Yargıtay Onüçüncü Hukuk Dairesinin 14.03.1983 tarih, 1982/7237 E-1983/1783 K sayılı kararı, YKD c. 9, s. 7,

Danıştay Onikinci Dairesinin 25.12.1968 tarih, 1967/788 E-1968/2489 K sayılı kararı, (Hancı, İ. Hamit, 1995, Hekimin Yasal Sorumlulukları (Tıbbî Hukuk), Egem Tıbbî Yayıncılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, İzmir).

Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi, İnsan Hakları ve Biyoetik Sözleşmesi( Biyoetik Sözleşmesi).

"İnsan Hakları İhlâli" İddiaları Bağlantısı İçinde Sağlık ve Hasta Hakları (Mevcut Durum, Tenkitler ve Hâl Çareleri) Konusunda Sağlık Bakanlığı Raporu

http://www.hukukcular.org.tr/yazi_detay.php?Yazi_id=78&yazar=42

Luiz Inácio Lula da Silva (d. 27 Ekim 1945 Caetés, Brezilya) Brezilyalı politikacı. 2002'de Brezilya Devlet Başkanı seçildi. 1 Ocak 2003'te devlet başkanlığı görevini devraldı. Lula, Brezilya İşçi Partisi'nin (Partido dos Trabalhadores, PT) kurucusu üyesidir. Portekizce'de Kalamar anlamına gelen "Lula" takma adını daha sonradan resmi adına dahil etmiştir.

Lula 1974'ten bu yana Marisa Letícia ile evlidir ve beş çocuk sahibidir.

Gençlik
Lula da Silva Pernambuco eyaletinin Caetés kentinde doğdu. 1952'den itibaren São Paulo'da büyüdü. Sekiz çocuklu Aristides Inácio da Silva ve Eurídice Ferreira de Mello çiftinin yedinci çocuğuydu. Yoksulluktan dolayı okula çok az gidebildi ve 12 yaşından itibaren ayakkabı boyacılığı, postacılık, çamaşırhane işçiliği gibi çeşitli işlerde çalıştı.

Daha sonra bir metal fabrikasında çalışmaya başladı ve metal işçiliği eğitimi gördü. 1966'dan sonra São Bernardo do Campo'da büyük bir metal işletmesinde çalışmaya başladı.

Sendikacılık ve politikaya giriş
Kardeşi üzerinden sendika hareketine katılan Lula, 1969'da metal işçileri sendikasının bölge grubu başkanı seçildi. 1975 yılında % 92 oy alarak sendika başkanı oldu ve 100.000 işçiyi temsil etmeye başladı.

1970'lerden itibaren Lula aralarında büyük çaplı grevlerin de olduğu sendika faaliyetlerinin örgütlenmesinde yer aldı. Tutuklandı, bir ay tutuklu kaldı. Grevlerin başarısızlığı üzerine başka sendikacılar, aydınlar ve toplumun farklı kesimlerinin temsilcileriyle birlikte 10 Şubat 1980'de İşçi Partisi'ni (Partido Trabalhadores, PT) kurdu. PT daha 1982 yılında ülkenin geniş kesimine yayıldı ve 400.000 üyeye ulaştı.

1986 yılında Lula Brezilya kongresine seçildi. Yeni sivil anayasanın hazırlanmasına aktif olarak katılan PT bu sayede işçi haklarıyla ilgili önemli kazanımlara anayasayal güvenceye almayı başardı. Ancak toprak mülkiyeti gibi konularda aynı başarıyı gösteremedi. 1989 yılında Lula PT'nin adayı olarak sosyalist bir programla başkanlık seçimlerine katıldı. Ancak özellikle sermaye çevrelerinin karşı çıkması sonucu seçilemedi.

Daha sonra yapılan bütün başkanlık seçimlerine Lula da katıldı. 2002 yılındaki seçim kampanyasında işçi imajını değiştirerek ilk defa takım elbise giydi. Ayrıca Brezilya'nın dış borçlarını ödememesi gerektiğine yönelik taleplerini vurgulamaktan vazgeçti. Bunun yerine programında açlık ve yoksullukla mücadele ve daha iyi eğitim olanakları ön plana çıktı. Ayrıca sermeye çevreleriyle de yavaş yavaş güven ilişkisi geliştirmeye başladı. Bunu Uluslararası Para Fonu'nun (IMF) güvenini kazanması izledi.

Başkanlık
27 Ekim 2002 yılında yapılan ikinci tur seçimlerini Lula Brezilya Sosyal Demokrat Partisi ((Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB) adayı José Serra'ya karşı başarıyla tamamladı ve 1995'ten beri başkanlık görevinde bulunan Fernando Henrique Cardoso'nun yerine Brezilya devlet başkanı oldu.

Aynı zamanda Mato Grosso valisi olan ve Greenpeace'in Brezilya'daki yağmur ormanlarının tahrip edilmesinden sorumlu tuttuğu sanayici Blairo Maggi gibi isimlerle yakınlığı yüzünden çokça eleştirilen Lula 2006 yılında yapılan seçimlerde rakibi sosyal demokrat Geraldo Alckmin'e karşı yeniden başarılı olarak başkanlık görevini sürdürdü.

Özellikle toplumun yoksul kesimlerinden destek bulan Lula da Silva'nın göreve geldiği 2002 tarihinden bu yana Brezilya toplumunda yoksulluk sınırının altında yaşayanların oranı %40'dan %20'ye geriledi.

http://tr.wikipedia.org/wiki/Luiz_In%C3%A1cio_Lula_da_Silva

O bir zamanlar ayakkabı boyacısıydı. Sokağın nabzını iyi kavradı.

Ülkesinin kaderi haline gelen yoksulluk ve üst üste yaşanan krizlerin nedenleri konusunda kafa yordu. Sonunda şifreyi çözdü.

Ülkenin içinde bulunduğu vahim durumun, uzun yıllar boyunca devleti yöneten "vasat insanların" ortaya çıkardığı bir fatura olduğuna kanaat getirdi.

Bir tespiti çok önemliydi: Hükümetler kim için var olduklarını bilmeliler ve politikalarını o önceliğe göre belirlemeliydiler. Hükümet zenginlerin değil, öncelikle yoksul kesimler için var olmalıydı. Çünkü zenginler zaten işin yolunu bulmuşlardı. Önemli olan geniş yoksul kesimlerin elinden tutmaktı.

Bu düşüncelerle, gidişatı durdurmak ve ülkesindeki yoksulluğu bitirmek için en tepeye çıkmak gerektiğini anladı ve gün geldi ülkesinde cumhurbaşkanı oldu.

Sözünü ettiğimiz kişi, resmi bir ziyaret için birkaç gündür ülkemizde bulunan Brezilya Cumhurbaşkanı Lula Da Silva'dan başkası değil.

Da Silva'nın NTV'de ayınlanan röportajını izlerken, ülkesini batık bir devletten IMF'e borç veren bir ülke konumuna nasıl geldiklerinin ipuçlarını öğrendik.

Röportaj sırasında Da Silva'nın beden dilini, kıyafetini ve içinde bulunduğu ruh halini gözlemledim. Yıkıntı halindeki bir ülkenin enkazı üzerinde puro tüttüren, içinden çıktığı çevrelerden kopuk, tuzu kuru bir papyonlu gibi değil, ütüsüz pantalonu, mutevazi kıyafeti ile, saray havasının bile bozamadığı "bu ülkenin hali ne olacak" sorusuna cevap arayan sokaktaki insanın devletin tepesinde sorumluluk üstlenmiş bir duruşu vardı.

Da Silva, Latin Amerika'nın en önemli politikacılarından biri. 1945 yılında yoksul bir ailenin çocuğu olarak dünyaya geldi. Doğru dürüst bir eğitim görmedi. 12 yayındayken iş hayatına sokaklarda ayakkabı boyarak başladı. Hani derler ya hayat mektebinden mezun, o da tıpkı öyleydi. Zaman içinde sendika liderliğine yükseldikten sonra 1980 yılında politikaya atıldı.

Solcu İşçi Partisi lideri olan Lula, 1986 yılında parlamentoya girdi. 2002 ve 2006'da olmak üzere, iki kez ardı ardına cumhurbaşkanı seçildi. Halkın kendisine gösterdiği yoğun destek hala sürüyor.

NTV sunucusunun, "kendinizi nasıl tanımlarsınız? Sosyalist misiniz, sosyal demokrat mısınız, popülist misiniz, pragmatist misiniz?" sorusuna verdiği cevap çok anlamlıydı. Şöyle dedi: "Bir devlet başkanının alnında etiket olamaz. Ben bütün Brezilyalılar için Brezilya'yı yönetiyorum..."

Ömrünü IMF politikalarına muhalif olarak geçirmiş, sokaklarda bu konuda elinde pankart ve dövizler gezdirmiş biri olarak IMF ile bir masa oturamazdım diyen Da Silva, ülkesini IMF cenderesinden nasıl kurtardıklarını da anlattışunları söyledi:

"...Her şeyden önce politik ekonomi açısından bir büyü yok. Mali politikalarda çok ciddi bir tutum ortaya koyduk. Harcamalarımızı çok ciddi bir şekilde tanımladık ve önceliklerimizden biri refah alanıydı. 20 milyon Brezilyalıyı yoksulluktan orta sınıfa çıkardık. Biz artık IMF'den borç alan değil, IMF'ye borç veren ülkeyiz. Bugün rezervlerimizde önemli miktarda para var. Hiçbir kuruma borcumuz yok.

IMF'nin o zamanki başkanına borcumuzu ödemek istediğimizde; "Yok yok! Brezilya'da kalsın o para, gerek yok vermenize" dediler. 'Siyasi karar verme sürecine yabancı müdahaleleri kabul etmiyoruz. Biz tek taraflı olarak IMF kredilerini ödeme kararı aldık ve ödedik. Artık borçlu değiliz ve aksine biz bugün kredi sağlayabiliyoruz. IMF direktörünün Brezilya'nın artık IMF'den para almaya ihtiyacı yok dediğinde nasıl şaşırdığını hatırlıyorum. Biz IMF'ye bugün en az gelişmiş ülkelere kredi vermesi için kredi veriyoruz.

Ben hayatım boyunca "IMF dışarı!" pankartları taşıdım. Nasıl IMF ile çalışabilirdim? IMF bu ülkelere borç vermeli, ama o ülkenin ekonomi politikasına ülkeyi yönetenler karar vermeli. Biz artık IMF'nin bizim ulusal ekonomimize müdahale etmesine izin veremeyiz. IMF yetkililerinin bizim bakanlarımıza talimatlar vermesini istemiyoruz.

Çalışmalarımızla 106 bin istihdam alanı yarattık. Şimdi çok daha iyi bir durumdayız. Brezilya artık bağımsız olmayı öğrendi. Brezilya hiçbir ülkeye bağımlı değli. Hiçbir ülkeye karşı çıkmak istemiyoruz. Ama ikinci sınıf ülke olmak da istemiyoruz. Eşitlik istiyoruz."

Hükümet yoksulları kollamalı...

Da Silva önceliklerini de şöyle sıraladı:

"...Brezilya'da bizim önceliğimiz, ülkemizdeki yoksullara yardım etmekti. 11 milyon yoksul aileye ulaştık. En uzak yerlere bile elektrik taşıdık. Asgari ücretin yükseltilmesi için çalıştık. 2013'e kadar 203 milyar dolarlık yatırımlar yapılacak. Özel düşük faizli kredi yarattık. Toplumda ihtiyaç duyan kesimlere yardım ettik. Hükümet zengin değil, yoksul kesimler için var olmalı. Çünkü devlete esas ihtiyacı olan yoksul kesimler. Brezilya'nın gerçekleştirdiği büyüyü herkes gerçekleştibilir. Önemli olan bu politkaları uygulamak. Türkiye de bunu gerçekleştirebilir."

Da Silva'ya gezisi sırasında bazı bakanları ve çok sayıda Brezilyalı işadamı eşlik ediyor. Brezilya heyetinin Türkiye'nin ardından Suudi Arabistan'a geçecek.

Başarılı belediyelerimizden birinin, "çalışınca oluyor" şeklinde güzel bir sloganı vardı. Brezilya çalıştı ve başardı.

Da Silva diyor ki; "Dünyadaki pek çok ülke büyümeye başladı. Çin, Hindistan ve Türkiye önemli rol oynuyor. Bu yüzden Türkiye dünya politikalarında çok daha fazla söz sahibi olmalı."

Bugün aslında farklı bir konuyu yazmak istiyordum. Fakat bazı medya gruplarının  ve iş dünyasının önde gelen isimlerinin IMF ile anlaşma yapılması konusundaki ısrarcı yaklaşımlarını görünce, Brezilya örneğine dikkatleri çekmek istedim.

Brezilya Devlet Başkanı Da Silva Türkiye'nin konumunu önemsiyor ve bazı önerilerde bulunuyor. Dilerim yetkililer, "madem onlar başarmış, biz neden başaramayalım ki..." diye düşünürler ve içişlerimize müdahale anlamına gelen IMF kredilerine boyun eğmezler ve ülkemizi bu paraya muhtaç duruma düşürmezler.

Siyasetin yeniden harmanlanma sürecine girdiği şu konjonktürde Brezilya örneğine tüm ilgililerin dikkatini çekmek istiyorum.

Kendinize, ülkenize ve insanınıza güveniniz.

(Röportajın tamamını buradan izleyebilirsiniz: http://video.ntvmsnbc.com/Default.aspx?QueryStringValue=58585858585853456435297572776530536430865373736530536430335835586539627480113463848067401437)

Prof. Dr. Osman ÖZSOY -  Haber7.com

http://www.haber7.com/haber/20090522/Gul-ve-Erdogan-bu-adami-iyi-izlemeli.php

Vahim bir mahkeme kararı: Düşünce tehlikedir

Vatan Gazetesi'nde Can Ataklı bir süre önce bir yazı kaleme almıştı. "Bu Paralar Niçin Alındı" başlıklı bu yazıda, 1915 Özür Kampanyası'na katılanlar, bu ve benzer kampanyalar için AB'den para almakla itham edilmişti...

Tarz ucuzdu...

Kimi imzacıların üyesi oldukları sivil toplum kuruluşları internetten bulunmuş, bunların aldıkları bazı araştırma fonlarına ilişkin Avrupa kaynaklarının toplamı, kaynak bu kişilere, bu kişilerin cebine aktarılıyor gibi göstermişti.

Böylece 1 milyon avro, 200 bin avro alan adamlar haline getirmişti Ataklı kimi isimleri.

Ucuz işti ve her ucuz iş gibi kirletici yanı vardı.

O yazıda ismi geçenlerden, Ahmet İnsel, Murat Belge, Adalet Ağaoğlu, Can Ataklı'ya tekzip göndermişler, tekzip metni yayınlanmayınca mahkemeye başvurmuşlardı.

Bu durumda, beklenen nedir?

Tartışmaya, düşünmeye mahal bırakmadan, rutin bir kararla mahkemenin tekzibin yayınlanması hükmünü vermesi değil mi?

Peki ne oldu?

Talep mahkeme tarafından reddedildi.

Beteri şu: Mahkeme tekzibe konu olan yazıyı değil, 1915 Özür Kampayasını tartışarak, dahası yorumlayarak aldı kararını...

Bu ibretlik kararı biz de kayda geçirelim.

Yorumunda şöyle diyor mahkeme:

"Kampanyayı başlatanlar arasında yer alan, tekzip talebinde bulunanların, kimilerine göre, Türk Milletinin geçmişini ve tarihini ağır bir sorumluluk altına sokacak ve yine Türk Milleti ve Türk Devletini uluslararası sahada belki de hukuken sorumlu tutmaya ve sanki bir suç işlemiş olup, bundan pişmanlık duyup ikrar eden konumuna düşürecek bu masum gibi gözüken kampanya, fikir ve düşünce özgürlüğü kapsamında ve ahlaken de erdemli bir davranışmış gibi sunulsa ve böyle olduğu kabul edilse bile; aynı görüşü paylaşmayanların; tarihsel ve düşünsel açıdan direnç göstermelerinin de fikir ve inanç özgürlüğü kapsamında kaldığı kuşkusuzdur".

Karar ise şöyleydi:

"Yazarın kaleme aldığı sözü geçen yazının tamamen; fikir ve düşünce özgürlüğü ile bunun doğal bir yansıtma biçimi olan basın özgürlüğü sınırları çerçevesinde kaldığı; AB fonlarından para alınmasının belli usullere göre yapılması durumunda zaten suç olarak değerlendirmediği hususu tekzip talebinde bulunanların düzeltme metnine aldıkları yazılarından da anlaşılmıştır."

Gerçekten inanılır gibi değil...

Türkiye'de yargının ilerdiği ideolojik ve politik hat tanımlanabilir, açıklanabilir değil...

Bir hakim böyle düşünse bile, kişisel düşüncesini, ideolojik mülahazasını bir karara yansıtabilir mi?

Baskın Oran'ın son yazısında sorduğu soru kadar basit hadise:

"Acaba ... yargıçlarımız ... örneğin Hukukçular Derneği diye bir derneğin AB'den aldığı araştırma fonunu, bir 'gazeteci' kalkıp da, kendilerinin açık açık isimlerini vererek, 'Şu şu kişiler ceplerine atmışlardır' diye ilan etseydi acaba ne yaparlardı?"

Bu nasıl hukuk düzenidir?

Demek ki dün olduğu gibi bugün de, bazı kişilerin kişilik hakları çiğnenebilir, bazı düşünceleri savunan kişiler karalanabilir bu düzende...

Bırakın yargıç olmayı, hakkaniyet sahibi bir insansanız, yapılan bir açıklamayı beğenmeyebilir, eleştirebilirsiniz, fakat hukuk ve yasaları kendi gücünüz haline çeviremezsiniz...

Yargıçsanız siyaset yapamazsınız.

Fayda tanımı yapamazsınız...

Tarihçilik hiç yapamazsınız...

Düşünce karalanacak, düşünce sahipleri kirletilecek, bu düşünce ve düşünce adamı düşmanlığı mahkemelerde aklanacak...

Böyle bir şey olabilir mi?

Yazık ki oluyor, hala oluyor...

http://yenisafak.com.tr/Yazarlar/default.aspx?i=15518&y=AliBayramoglu

Limited şirket ve anomim şirket ana sözleşme örneklerini Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'nın web sitesinden temin edebilirsiniz:

Limited şirket: http://www.sanayi.gov.tr/webedit/gozlem.aspx?sayfaNo=2475

Anomim şirket: http://www.sanayi.gov.tr/webedit/gozlem.aspx?sayfaNo=1236

Diğer şirket işlemleri için bkz. http://www.sanayi.gov.tr/webedit/gozlem.aspx?sayfaNo=702

Adalet Bakanlığı'nın Türkiye'deki tüm adliyeleri kapsayacak şekilde hazırladığı telefon rehberine bu adresten erişebilirsiniz:

http://www.adalet.gov.tr/rehber/rehber.asp

'Sakıncalı' içeriklerin çıkarıldığı YouTube video paylaşım sitesine 2.5 yıldır uygulanan erişim yasağı, mahkeme tarafından kaldırıldı. Aşağıda yasağın başından kaldırılışına kadarki süreçte konuyla ilgili gündeme gelen olaylar ve haberler yer almaktadır.


Youtube Yasağı 1 yılını doldurdu:

Türkiye İnternetle Savaşmaktan Vazgeçmelidir!

Mustafa Akgül

İnternet teknolojileri Derneği

İnterneti yasaklamak, interneti ve çağı algılayamanın sonucunda en hafifinden "Pire için Yorgan yakmaktır". Ülkemiz, internetden korkan, onu kontrol etmeye çalışan, Donkişot vari internete savaş açan bir ülke görüntüsü çizmektedir. Yasaklar, en iyisinden, Türkiyenin kafasını kuma gömmesidir. Başbakanımız, yasağı deldiğini TV'de açıklamakta, medya yasağın nasıl delineceğini anlatmakta, yurttaşlarımız da bu yasakları delmenin yollarını kolayca öğrenebilmekteler. "zararlı içeriği", yönetişim ilkeleri ışığında modern dünyaya paralel bir şekilde çözmek mümkündür. Ülke olarak yasaklama refleksinden vazgeçip, interneti demokrasimizi geliştirmek, toplumsal kalkınmayı sağlamak, dünya ile nasıl rekabet ederiz konusuna odaklanmamız gerekir.

Ülkemiz, adı konmadan, dünya internetine savaş açmıştır. Yasakçı bir bakış açısıyla, dünyadaki tüm yer sağlayıcıların Türkiye'de kayıt olmasını istemekte; mahkemelerimiz uluslarası hukuku tesis etmeye çalışmaktadır. Tedbir olarak verilen kararlar, yargılama yapılmadan kesin karar gibi uygulanmaktadır. Bu ise en çok yurttaşlarımıza zarar vermektedir. Ülkemiz matbaada gecikmeye benzer bir mantıkla, interneti yasaklamaktadır.

İnterneti Nasıl Algılamalıyız ?

İnternet bir bilgisayar ağının ötesinde, insanları ve insanlığın düşünce ve kültür ürünlerini kapsayan bir ağdır. İnternet üzerinde 1.6 milyar insan mevcuttur. 630 milyon bilgisayar İnternet alan adı sistemi DNS'e kayıtlı durumdadır. Yeni tarama motoru cuil.com 125 milyar sayfayı indekslediğini söylemiştir, yani en az o kadar da sayfa bulunmaktadır. netcraft.com 231 milyon web saymıştır. 180 milyon civarında alan adı mevcuttur. 100 milyonu aşkın kişisel web/günlük olduğunu düşünmekteyiz. Tüm İnternette 100 milyonlar ölçüsünde video olduğu düşünülmektedir. Facebook'un kullanıcı sayısı 200 milyonu aştı.

İnternet, insanların buluştuğu, iş yaptığı, eğlendiği, öğrendiği, öğrettiği, çeşitli elektronik nesneleri değiştiği, paylaştığı, okuduğu, yazdığı bir ortamdır. İnternet, kütüphanelerin, gazete ve dergilerin, TV'lerin, müzelerin, laboratuvarların, sergilerin, konser salonlarının olduğu, insanlığın kültür mirasının paylaşıldığı bir ortamdır. İnsanlar arası iletişim, iş birliği ve dayanışmanın olduğu bir ortamdır. Yaşamın tüm boyutlarına, tüm mesleklere, tüm yaş gruplarına hitabeden, yaşamın yansını bulan, insanlığı etkileyen önemli bir gelişmedir.

Bilişim, bilgi teknolojileri ve İnternet, insanlığı yeni bir toplum biçimine taşıyan, tetikleyen ve temsil eden içiçe geçmiş araçlar bütünüdür. İnsanlık, sanayi ötesi bir toplum biçimine, adına "bilgi toplumu" demeye çalıştığımız yeni bir toplum biçimine geçişin sancılarını yaşamaktadır. Bu anlamda bilgi, temel zenginlik kaynağı, verimlilik, rekabet kaynağı ve istihdam aracıdır.

Beyinsel emek yaratılan katma değer açısından, kol emeğinin önüne geçmiştir. Yer altı zenginliklerinden, bankalardaki paralardan çok entelektüel sermaye öne çıkmıştır. Bunun sonucunda ülkelerin zenginlik kaynağı, yetişmiş insanların beyinlerindeki bilgidir denebilmektedir.

"Bilgi toplumu"na yönelişin bir sonucu olarak, sektörlerin yapısında önemli değişimler gözükmektedir. Telekom, basın, medya, eğlence sektörleri köklü olarak değişmektedir. Kamu yönetimi, bu gelişmeler sonucunda ciddi bir yeniden yapılanma arayışına girerek, kendini e-devlet uygulamaları şeklinde ortaya koymaktadır. Ülkeler ve Birleşmiş Milletler, AB, Dünya Ekonomik Forumu gibi uluslararası yapılar, ülkeleri ve tüm dünyayı "bilgi toplumu"na taşımak için planlar yapmaya, eylem planları ortaya çıkartmaya, her çocuğa bir dizüstü bilgisayar gibi tüm dünya yurttaşlarına yönelik projeler üzerinde çalışmaya başlamıştır.

Kısaca tüm dünya, "bilgi toplumu" hedefini benimsemiş ve ona yönelmek için ciddi bir çabaya girmiştir. Bu bağlamda ülkemizde de 2006-2010'u kapsayan bir "Bilgi Toplumu Stratejisi" ve "Eylem Planı" bulunmakta ancak DPT Bilgi Toplumu Dairesi sekreteryasında, DPT ile ilgili Başbakan Yardımcısı'nın başkanlığında, bakanlar düzeyinde katılımla oluşan e-dönüşüm İcra Kurulu Başkanlığı'nda ağır aksak ilerlemektedir.

5651 Ne Getirdi ?

Ülkemizdeki yasaklamaları tetikleyen, 5651 nolu aceleye getirilmiş, internetden korkan bir felsefeyle yazılmış, ileride kullanılabilinecek maddelerle dolu "Truva Atı" görüntüsü veren bir yasadır. Bir tepki ve yasaklama yasasıdır. Özgürlükler ve güvenlik dengesinin, özgürlük aleyhine bozulduğu, "internetde benim istemediğim kuş, ne pahasına olursa olsun uçmasın" bakış açısıyla, evrensel hukuk ve Anayasanın temel ilkelerinin feda edildiği bir düzenlemedir. Bu amaçla, BTK içinde İletişim Başkanlığına (TİB), hukukçu ve iletişimci ağırlıklı 93 kişilik kadro veriliyor, ve İnterneti temizleme görevi veriliyor. Yurt dışındaki webleri, TİB, resen, sorgusuz sualsiz, savunmasız, haber vermesiz kapatma yetkisine sahip. Bu yetki yurt içinde mahkemelere ait.

Ne Yapılmalı ?

Youtube 5 mayıstan beri kapalı. 3,5 milyon kişinin günlüğünü tutan wordpress.com bir yazı nedeniyle aylarca kapalı kaldı. Geocities.com, Myspace.com, DailyMotion.com, alibaba.com gibi büyük, milyonlarca kullanıcının üye olduğu, içerik eklediği çoğu weblerin yanında, richarddawkins.net, turandursun.com, anarsist.com, ataist.org gibi aykırı görüşlerin ortaya atıldığı weblerde yasaklardan nasibini aldı. Bu yasaklamalar, her zaman 5651 nedeniyle olmuyor; kişisel haklar ve fikri ve sinai hakların ihlali nedeniyle Türkiye'nin her hangi yerinde bir mahkeme, hiç bir savunma almadan, bir bilirkişiye başvurmadan tedbir olarak bir yasaklama getirebiliyor. Blogger.com'u Diyarbakır, pek çok webi de Silivri ve Gebze mahkemeleri yasakladı.

Yasakçı refleksten kurtulup, hoşgörü, katılım ve saydamlık temelinde, ifade özgürlüğünü esas alan, uzun vadeli ülke çıkarlarını gözeten süreçleri kurmalıyız.

Kısa vadede bir kitap, hatta bir paragraf yüzünden koca kütüphaneleri yasaklamak düşüncesiden vazgeçmeliyiz. Başarılı olduğumuz sürece, kendimize zarar veririz; bu harakiri çabasından vazgeçmeliyiz. BTK'nın işini yapmaması nedeniyle, 1 video nedeniyle youtube'u 1 yıldır kapalı tutmak Türkiye'ye zarar veriyor. Nesne temelli filtreleme kolayca yapılabilir; BTK bunu yapacak, mali, idari ve teknik beceriye sahiptir.

Ülkemizin hassasiyeti olduğu konulardaki "zararlı içeriği", Bilişim STK'ları ve internet gönüllüleri ile birlikte harekete ederek çözebiliriz. Kamunun katı refleksi yerine, sivil toplumun esnek, katılımcı, diyalog temelli yapısı bu sorunu daha kolay çözebilir. Devletin, esas olarak, "zaralı içerik"le mücadeleyi yurttaşa bırakması, demokrasilerde, esastır. Devlet bunu destek olmalıdır; ama işi yurttaşa bırakmalıdır.

5651 ilk fırsatta kaldırılmalı, yerine daha katılımcı ve demokrasi felsefesiyle uyumlu yeni bir yasa çıkartılmalıdır. Geçiçi olarak merkezi 1 ya da 2 mahkeme bu konuda uzmanlaşmalı; ictihat oluştuktan sonra doğal hakimler devreye girmelidir. Tüm hukuk camiasi bilişim konularında eğitilmeli, bilişimciler de hukuk kavramlarıyla eğitimde tanışmalıdır.

Türkiye internetin marjinal problemlerine cok fazla enerji harcıyor. Asıl, İnterneti demokrasimizi geliştirmek, toplumsal kalkınmaya katkı vermek ve bilgi toplumu yönünde nasıl kullanırız konularına kafa yormamız gerekir.

İnternet Yaşamdır !

5.05.2009

http://www.inetd.org.tr/Bildirge/youtube-yasak.html

Dünyaca ünlü Fransız Avukat jacques Verges, Hukukçular Derneği'nin davetlisi olarak İstanbul'a geliyor. 28 Mayıs 2009 Perşembe günü 19:00'da Cemal Reşit Rey'de Jacques Verges tarafından verilecek "Savunma Saldırıyor" konferansına davetlisiniz. Konferans halka açık olup simultane tercüme yapılacaktır. 

Türkiye'nin önde gelen hukuk STK'larından Hukukçular Derneği, anarşistleri, muhalifleri ve 'teröristleri' savunmasıyla ünlenen Fransız avukat Jecques Vergès'i İstanbul'a getiriyor.

Önümüzdeki hafta ortası Türkiye'ye gelmesi beklenen Vergès, 28 Mayıs Perşembe akşamı saat 19.00'da, İstanbul'da Cemal Reşit Rey konser salonunda bir konferans verecek. "Ben bir kışkırtıcı olarak ortaya çıkıp düşünceyi tahrik etmek istiyorum" diyen 84 yaşındaki anarşist hukuk adamı, Av. Reşat Petek'in moderatörlüğünde, ünlü avukatlar Yücel Sayman ve Muhammet Emin Özkan'ın müzakereci olarak katılacakları konferansta bir konuşma yapacak.

Katalan asıllı Fransız vatandaşı bir baba ve Vietnamlı öğretmen bir annenin oğlu olarak 1925 yılında dünyaya gelen Vergès'in İkinci Dünya Savaşı'nda Liverpool'da Nazi karşıtı direnişle başlayan hayat hikâyesi, Paris'te gördüğü hukuk eğitiminin ardından giderek artan bir ünle 'zor davaların avukatı' olarak devam etti. Üstün zekâsı ve meşhur "kopuş savunması" ile adını duyanların kayıtsız kalamadığı bir ceza avukatı olan Vergès, Baader Meinhof mensuplarından Cezayirli direnişçilere, Filistinli özgürlük savaşçılarından Çakal Carlos'a kadar, sistemin 'terörist' olarak tanımlamayı tercih ettiği pek çok sanığı, bazen kendi hayatını da riske atarak müdafaa etti, idamın eşiğinden geri çevirdi.

Vergès, son olarak, 2008 yılındaki 27. Uluslararası İstanbul Film Festivali'nde hayat hikâyesini anlatan 'Terörün Avukatı' filmi ile gündeme oturmuş, hukuk, siyaset ve sinema dünyasından kalemlerin köşelerinde yer almıştı.

Vergès'in 28 Mayıs Perşembe akşamı CRR' de vereceği konferansa katılım ücretsiz olacak. Arzu edenler, konferans öncesinde saat 18.00'da gösterilecek Verges'in hayatıyla ilgili belgesel filmi de ücretsiz olarak izleyebilecekler.

Konu ile ilgili detaylı bilgi konferans için kurulan http://www.jacquesvergesistanbulda.com/ sitesinden temin edilebilir.

Aleykümselam Fatih, hoşgeldin :)

Sokrates gibi çağlar sonrasına bile ulaşacak değerde düşünce üretebilmek ve bu düşünceyi bu denli etkileyici bir ifade yeteneği ve hayat hikayesiyle geride kalanlara miras bırakabilmek çok az kişiye nasip olabilecek bir şey. "Günümüzde böyle düşünürler var mıdır" sorusu bir umutsuzluk içeriyor gibi; bence umutsuz olmamak lazım. Bir de şu gerçeği unutmayalım: Genelde insanlar öldükten sonra, hatta bazen öldükten yüzyıllar sonra hak ettiği değeri bulurlar. Dolayısıyla günümüzde Sokrates gibi düşünürler var mıdır sorusu kadar "günümüzde kutup yıldızı konumunda insanlar var da ben mi farkında değilim" sorusu üzerinde de düşünmeliyiz. İsim tartışmasına girmeden şunu söyleyebilirim ki, şahsen ben çağımızda bu tür kişilerin var olduklarını düşünüyorum :)

Çek aslının takip öncesinde bankaya götürülmemesi ve dava aşamasında da çek aslının bankaya teslim edilmesinin kabul edilmemesi halinde mahkemeler yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde önlerine gelen davalarda red kararı vereceklerdir. Ancak takipten sonra veya dava aşamasında davacı taraf çek aslını bankaya teslim etmeyi kabul edip çek aslını bankaya teslim ederse, bu durumda yerel mahkemenin kararı ne şekilde olmalıdır? Bu konuda farklı ihtimallere göre çeşitli görüşler ileri sürülebilir. Ben görüş belirtmeden önce doğrudan bu konuyla ilgili bir mahkeme kararını değerlendirmelerinize sunmak isterim:

T.C. ANKARA 10. SULH HUKUK MAHKEMESİ

ESAS NO:  2008/2489 
KARAR NO: 2009/277
DAVA TARİHİ: 21/11/2008
KARAR TARİHİ: 13/02/2009

Taraflar arasında Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonucunda aşağıdaki hususlar değerlendirilerek karar verilmiştir.

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; Davacı tarafından davalı bankaya çek ibraz edildiğini, davalı bankanın çekin bankada karşılığının bulunması sebebiyle çekin arkasına karşılıksız ibaresi yazdığını ancak 3167 sayılı yasanın lO.maddesi uyarınca muhatap bankanın her çek yaprağı için 410 TL ödeme yapması gerektiğini ancak davalı bankanın ödeme yapmadığını bunun üzerine Ankara 5.İcra Müdürlüğünün 2008/14608 sayılı takip dosyası ile icra takibine giriştiklerini, davalının icra takibine itiraz ederek takibi durduğunu belirterek, davalının icra müdürlüğü dosyasına yaptığı itirazın iptaline, % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA: Davalı vekili savunmasında; Bankaya çek aslının ibraz edilmediğini, 3167 sayılı kanunun 10.maddesinden kaynaklanan borcun ifa edilebilmesi için, öncelikle çek aslının hamil tarafından ilgili bankaya ibraz edilmesi gerektiğini ve çek aslını yedinde alıkoyarak ön ve arka yüzünün onaylı fotokopisini hamile vermesi gerektiğini ancak bu şekilde kanuni sorumluluk tutarının ödenmesi gerektiğini, çek aslının bankaya ibraz edilmeksizin ilamsız icra takibi yoluyla kanuni sorumluluk tutarının bankalardan talep edilebilmesinin mümkün olmadığını, çek aslının ibrazının amacının bankayı dolandırmaların önlenmesi olduğunu, ayrıca çekin çek takas odası aracılığıyla ibraz edildiğini, yani söz konusu çekin ibrazı anında fıziken davalı banka tarafından incelenmesinin mümkün olmadığını belirterek davacının reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE : İcra müdürlüğü dosyası celbedilmiş ve 3167 Sayılı Yasadan kaynaklanan banka sorumluluğuna dayalı olarak ilamsız takip yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu görülmüştür.
3167 S.Y.nın4. ve 10. maddeleri uyarınca çek aslının bankaya ibrazı gerekmektedir Davacı vekili çek aslının çek borçlusu için yapılan takip dosyasında olduğunu beyan etmiştir. Bu durumda aşağıdaki şekilde karar vermek 3167 Sayılı Yasanın amacına, TMK.nun 1 ve 2. maddelerine ve hakkaniyete uygun görülmüştür.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Bankaya çek aslı ibraz edilmeden 3167 sayılı yasanın l0.maddesinde belirtilen ödemenin talebi mümkün olmadığından, ancak davacının alacağın esasında haklı olduğu anlaşıldığından davalının Ankara 5.İcra Müdürlüğünün 2008/14608 sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline,
2- Takipte faizin çek aslının İcra müdürlüğü dosyasına ibraz edildiğinin davalı bankaya ihtarından sonra faiz yürütülmesine,
3- Çek aslı takip tarihi itibariyle dosyaya sunulmamış olduğundan davada karşılıklı olarak yargılama giderleri ve avukatlık ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
4- Alınması gereken 18,90 TL bakiye karar harcından peşin alınan 14,00 TL harcın mahsubu ile geriye kalan 4,90 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
5- Yargılama giderlerinin yapan üzerinden bırakılmasına,
Kesin olarak verilen karar davalının yokluğunda davacı vekilinin yüzüne karşı açıkça okunup usulen anlatıldı.13/02/2009

HMK TASARISINDA İLAMIN ALINMASI, KESİNLEŞME KAYDI VE HARÇLARA İLİŞKİN YENİ DÜZENLEME YAPILDI

Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı'nın TBMM Adalet Komisyonundaki görüşmeleri 15 Nisan 2009 tarihinde tamamlandı. Söz konusu Tasarıda ilamın alınması, kesinleşme kaydı ve harçlar konusunda yeni düzenlemeler yapıldı.

Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğünden alınan 5 Mayıs 2009 tarih ve 2507 sayılı yazıda 2 Temmuz 1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanunu dâhil, diğer kanunların yeni düzenlenen HMK 308. maddesine aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı bildirildi.

İstanbul Barosu Başkanlığınca, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu Başkanlığına, Adalet Bakanlığına, Maliye Bakanlığına ve İstanbul Defterdarlığına yazdığı 6 Nisan 2009 tarih ve 426 Gündem sayılı yazıda, 492 sayılı Harçlar Kanununun, günümüz toplumunun yapısı, ticari ilişkileri ve hukukun işleyişine cevap vermekten uzak kaldığı, değişik zamanlarda çeşitli maddelerinde yeninde düzenleme yapılmış olmasına rağmen, ihtiyacı karşılayamadığı ve yeni bir Harçlar Kanunu'na ihtiyaç duyulduğu belirtilmişti.

Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğünün bu yazıya ilişkin yanıtı şöyle:


İSTANBUL BAROSU BAŞKANLIĞINA

İlgi:     06/04/2009 tarihli ve 426 Gündem sayılı yazı.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısına ilişkin görüş ve önerilerinizi içeren ilgi yazınız incelenmiştir.

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda uygulamadan kaynaklanan aksaklıkları gidermek, davaların hızlı, basit, en az giderle ve etkin bir biçimde görülmesini ve bir kısım uyuşmazlıkların nizasız kaza, sulh, uzlaşma gibi yöntemlerle çözümünü sağlamak amacıyla, taslağı Bakanlığımızca kurulan Bilim Komisyonunca hazırlanan "Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı"nın Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonundaki görüşmeleri 15/04/2009 tarihi itibarıyla tamamlanmıştır.

Söz konusu Kanun Tasarısının Adalet Komisyonundaki görüşmeleri sırasında verilen bir önergeyle "İlâmın alınması, kesinleşme kaydı ve harçlar" kenar başlıklı 308. maddesi,

"(1) Taraflar, harcının ödenmiş olup olmamasına bakılmaksızın ilâmı her zaman alabilirler.

(2)  Bakiye karar ve ilâm harcının ödenmemiş olması, hükmün tebliğe çıkarılmasına,
takibe konmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmez.

(3)   02/07/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanunu dâhil, diğer kanunların bu
maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.

(4)  Hükmün kesinleştiği, ilâmın altına veya arkasına yazılıp, tarih ve mahkeme mührü
konmak ve başkan veya hâkim tarafından imzalanmak suretiyle belirtilir."

şeklinde düzenlenmiştir.

Bilgilerinizi rica ederim.


Muharrem BARUT

Hâkim
Bakan a.
Daire Başkanı

http://www.istanbulbarosu.org.tr/Detail.asp?CatID=1&SubCatID=1&ID=4149