T.C.
YARGITAY
13. Hukuk Dairesi
E:2010/11378
K:2011/602
T:24.01.2011

Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, 24.1.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


YEREL MAHKEME KARARI

T.C.
ANKARA
7. TÜKETİCİ MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2009/740 Esas
KARAR NO : 2010/211

HAKİM : İ.K. 34610
KATİP : S.Y. 96496

DAVACI : A. ÖZMEN - ......./ANKARA
VEKİLİ : Av. M. ALBAYRAK - ...../ANKARA
DAVALI : T.HALK BANKASI A.Ş. - Genel Müdürlük Söğütözü-ANKARA
VEKİLİ : Av. S.A. ATASAYAR - ........./ANKARA

DAVA : Menfi Tespit
DAVA TARİHİ : 23/11/2009

Yapılan yargılama sonucunda;
İDDİA:
Davacı vekili dava dilekçesi ve yazılı beyanlarında; müvekkili Abdullah Özmen'in dava dışı asıl borçlu Gürkan Kalkan ile banka arasında imzalanan Konut Kredisi Sözleşmesinin kefili olduğunu, asıl borçlunun ödeme güçlüğü çekmesi üzerine bankanın müvekkili olan kefil hakkında Ankara 10. İcra Müdürlüğünün 2009/11765 e sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, müvekkilinden 70.930,94-TL talep edildiğini, müvekkilinin sözleşmeye olan kefaletinin adi kefalet hükmünde olduğunu ,bu nedenle takip koşulunun oluşmadığını, açılan davanın haksız olduğunu, icra takibinden borçlu olmadığının tespiti ile %40 icra inkar tazminatı ve yargılama giderlerinin davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı banka vekili cevap dilekçesi ve savunmalarında; dava dışı Gürkan Kalkan ile müvekkil banka arasında Konut Kredisi Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeyi davacının müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, kullanılan krediden kaynaklı borç kapatılıncaya kadar malikin talebi ile anılan sözleşmeye konu taşınmaz üzerine müvekkili bankanın ipotek tesis ettiğini, muaccel hale gelen borç nedeni ile dava dışı borçlu Gürkan Kalkan ve davacı aleyhine icra takipleri başlatıldığını, takiplere ilişkin ödeme emrinin 22.07.2009 tarihinde tebliğ edildiğini, davacı tarafından takibe itiraz edilmediğinden takibin kesinleştiğini, müvekkili banka tarafından yapılan işlemlerin kötü niyetli olmadığını, bu nedenle müvekkili bankanın takip miktarı kadar alacaklı olduğunun sabit olduğunu, açılan davanın haksız olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

YARGILAMA GEREKÇE :
Dava, konut kredisi sözleşmesinde kefil hakkında başlatılan icra takibinde takip koşulu oluşmadığından dolayı menfi tespit ve kötü niyet tazminatı istemine ilişkindir. (4077 s.K.md. 1, 2, 3, 10,10.b, 23, 30 B.K. 72/3 md.) Konut Kredisi Sözleşmesi örneği, ihtarnameler, icra dosyaları, ödeme planı, bilirkişi raporu ve diğer belgeler dosyada mevcuttur.
Ankara 10 İcra Müdürlüğünün 2009/11765 E sayılı icra dosyasının incelenmesinde; alacaklının T.Halk Bankası A.Ş., borçlunun (kefil) Abdullah Özmen, asıl alacağın 69.209,70-TL, faizin 1.550,30-TL, 93,42-TL masraf, 77,52-TL %5 BSMV olmak üzere toplam 70.930,94-TL için icra takibi başlatıldığı, ana paraya takip tarihinden itibaren %28,80 yıllık faiz ve faize %5 BSMV uygulandığı takibin bu şekilde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Ankara 5. İcra Müdürlüğünün 2008/16452 E sayılı icra dosyasının incelenmesinde; alacaklının T.Halk Bankası A.Ş., borçlunun GK İnş. Peyz.İth. İhr. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti ve Gürkan Kalkan olduğu, asıl alacağın 89.989,11-TL, 6.479,22-TL faiz, 140,00-TL iht.vekalet ücreti, 323,96-TL (%5) BSMV ücreti olmak üzere toplam 96.932,29-TL için icra takibi başlatıldığı, ana paraya takip tarihinden itibaren %72 faiz ve faize %5 BSMV uygulandığı, takibin bu şekilde kesinleştiği anlaşılmıştır.
4822 sayılı Kanun ile değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun 1.maddesinde bu Kanunun amacının, kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, aydınlatıcı, eğitici, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı önlemler almak ve tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konudaki politikaların oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmeye ilişkin hususları düzenlemek olduğu, 2.maddesinde bu Kanunun 1.maddesinde belirtilen amaçla mal ve hizmet piyasalarında tüketicinin taraflardan birinin oluşturduğu her türlü tüketici işlemini kapsadığı belirtilmiştir.
Bir mal veya hizmeti ticari ve mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişiler tüketicidir (4077 s.K.m.3/e). Kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal sunan gerçek veya kamu tüzel kişileri de satıcı sayılır (4077 s.K.m.3/g). Mal veya hizmet piyasalarında tüketici ile satıcı-sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukuki işlem tüketici işlemi sayılır (4077 s.K.m.3/
h).
Mevcut davada taraflar arasındaki ihtilaf, Konut Kredisi Sözleşmesi nedeniyle verilen kefaletten kaynaklanmakta olup, (4077 s.K.m.10/A, 10/B, 8.fıkra) davacı taraf Konut kredisinin kefili olup, taraflar arasındaki asıl sözleşme ilişkisi tüketici işlemi mahiyetindedir.
Bu nedenle asıl sözleşmenin ferisi olan kefaletten kaynaklanan ilişki de tüketici işlemi mahiyetinde olup, Tüketici Mahkemesi bu tür ihtilaflarda görevlidir (4077 s.K.m.1, 2, 3, 10, 10/B, 23, 30).
Taraflar arasında yapılan sözleşme icra takibi ve takibin kesinleştiği borç miktarı ve diğer hususlarda ihtilaf bulunmamaktadır. Sorun takip tarihi itibariyle kefil yönünden icra takip koşulunun oluşup oluşmadığı konusundadır.
Tüketici Kredi Sözleşmesinin incelenmesinde asıl borçlunun Gürkan Kalkan, kefilin davacı Abdullah Özmen olduğu, toplam 70.000,00-TL konut kredisi çekildiği, 120 ay vade yapıldığı, aylık faiz oranının 1,8 ve yıllık %21,60 olarak kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.
Kredinin 26., 27., 28 ve 29. Taksitlerinin ödenmemesi üzerine banka tarafından Beypazarı Noterliğinin 13.05.2009, 3929 yevmiye sayılı ihtarnamesinin keşide edildiğini, asıl borçlu ve kefilden kalan taksitlerin muaccel hale geldiği belirtilerek toplam 70.035,60-TL borcun ödenmesi için ihtar yapıldığı anlaşılmıştır.
Yapılan ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine banka tarafından asıl borçlu Gürkan Kalkan hakkında 29.06.2009 tarihinde Ankara 22 İcra Müdürlüğünün 2009/2514 E sayılı icra dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle takip başlatılmıştır. Yine banka tarafından davacı kefil hakkında tahsilde tekerrür olmamak üzere Ankara 10 İcra Müdürlüğünün 2009/11765 E sayılı icra dosyasında ilamsız icra takibi başlatılmış ve takip kesinleşmiştir.
4077 sayılı Tüketicinin Koruması Hakkındaki Kanunun 10/B, 8. Fıkra hükmünde yapılan düzenlemede "...kullanılan finansmanın teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde konut finansmanı kuruluşu ASIL BORÇLUYA VE DİĞER TEMİNATLARA BAŞVURMADAN KEFİLDEN BORCUN İFASINI İSTEYEMEZ, aynı maddenin 5. Fıkrasında yapılan düzenlemeye göre konut finansman kuruluşu geri ödemelerin yapılmaması halinde kalan borcun tümünün ifasını talep etme hakkını saklı tutmuşsa bu hak ancak tüketicinin birbirini izleyen en az iki taksiti ödemede halinde temerrüte düşmesi halinde kullanılabilir...." Bu hakkın kullanılabilmesi için en az bir ay süre verilerek muaccelliyet uyarısında bulunması zorunludur.
Yasada yapılan bu açık düzenlemeye göre tüketici kredilerinde verilen şahsı teminat adi kefalet niteliğindedir. Asıl borçluya başvurmadan kefil hakkında dava açılması veya takip yapılması mümkün değildir. Bu husus takip koşulu veya dava şartıdır. Kredi için rehin verildi ise öncelikle rehnin paraya çevrilmesi zorunludur. Sonuç olarak asıl borçlu hakkında yapılan takip ACİZ VESİKASINA BAĞLANMADAN VE REHİN PARAYA ÇEVRİLMEDEN KEFİL HAKKINDA İCRA TAKİBİ YAPILMASI MÜMKÜN DEĞİLDİR. Bu husus dava şartıdır. Bu nedenle hakim tarafından resen dikkate alınır. (Aynı görüşte HGK'nın 22.02.2008,13-160/147; 13 HD, 06.10.2008 , 4057/11201 sayılı kararla ) Dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, bilirkişi kurulu raporlarında; dava dışı Gürkan Kalkan ile banka arasında 15.02.2007 tarihli 70.000,00-TL bedelli ve 120 ay vadeli Konut Kredisi Sözleşmesi imzalandığını, davacının bu sözleşmeye müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imza attığını, kredi taksitlerinin 26 ila 29. taksitlerinin ödenmemesi üzerine banka tarafından asıl borçlu ve kefile noter ihtarnamesi keşide edildiğini ve asıl borçlu hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi için kefil hakkında tahsilde tekerrür olmamak üzere Ankara 10 İcra Müdürlüğünün 2009/11765 e sayılı dosyasında 69.209,70-TL asıl alacak ve ferileri olmak üzere toplam 70.930,94-TL için icra takibi başlatıldığını, konut kredisinde verilen kefaletin adi kefalet hükmünde olduğunu, asıl borçlu hakkında takip yapılıp sonuçsuz kalmadan kefile müracaat edilemeyeceğini, takip koşulunun oluşmadığını bildirmişlerdir.
Bilirkişi raporu dosya kapsamı ve delil durumuna uygun olup, bu nedenle davalı bankanın itirazları red edilmiştir.
Davacı konut finansmanı sözleşmesinin kefili olup kefalet adi kefalet hükmündedir. Asıl borçlu hakkında takip yapılıp bu takibin sonuçsuz kaldığı, bu nedenle alacağın aciz vesikasına bağlandığına yönelik dosyaya herhangi bir delil sunulmamıştır. Borçlu hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle başlatılan icra takibi halen devam etmektedir. Esasen bu satış işlemi gerçekleştirildiğinde kredi borcunun önemli miktarda tahsilatının gerçekleşeceği, kalan tutar için rehin açığı belgesi alındıktan sonra asıl borçluya diğer menkul ve gayrimenkuller yönünde müracaat edilebileceği ve bu şekilde takip yapılacağı açıktır.
Dosya içerisinde toplanan tüm deliller, kredi sözleşmesi, noter ihtarnameleri, icra takip dosyaları, ödeme kayıtları ve tüm dosya içeriğine göre davacının konut kredi sözleşmesinin kefili olduğu verilen bu kefaletin adi kefalet hükmünde olduğu, asıl borçluya başvurmadan kefilden borcun talep edilemeyeceği, bu hususun takip koşulu (veya dava şartı) olduğu, takip tarihi itibariyle ön şartın yerine gelmediği, bu aşamada kefil hakkında icra takibi yapılmasının mümkün olamayacağı, asıl borçlu hakkındaki takip sonuçsuz kaldığında ve borç aciz vesikasına bağlandıktan sonra kefile müracaat edilebileceği anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne, icra takip tarihi itibariyle takip koşulu oluşmadığından bu aşamada istenen borçtan davacının borçlu olmadığının tespitine karar vermek gerekmiştir.
Davacı taraf bu davada %40'tan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatı talep etmiştir.
Davalı banka yapılan icra takibinde haksız olmakla birlikte kötü niyetli sayılamayacağından davacı tarafın bu talebinin reddine karar vermek gerekmiştir. Feri nitelikteki bu talebin reddedilmesi nedeniyle davacı taraf aleyhine masraf ve ücreti vekalet hükmedilmemiştir. (13 HD. 08.06.2006, 7251/9417 )
Anlatılan nedenlerle,
HÜKÜM:
1-DAVANIN KISMEN KABULÜNE,
2-Davacı taraf (kefil) için takip koşulu oluşmadığından Ankara 10. İcra Müdürlüğünün 2009/11765 E sayılı icra dosyasında başlatılan takipte takip tarihi itibariyle (bu aşamada) BORÇLU OLMADIĞININ TESPİTİNE,
3-Davacı hakkında yapılan icra takibinin İİK 72/5 maddesi uyarınca DERHAL
DURDURULMASINA, hüküm kesinleştiğinde icranın ESKİ HALE İADESİNE,
4-Davalı taraf yapılan takipte haksız olmakla birlikte kötü niyetli kabul edilemeyeceğinden, davacı tarafın yasal koşulları oluşmayan kötü niyet tazminatına ilişkin talebinin REDDİNE,
5-Davacı tarafından yapıldığı anlaşılan 12,50-TL dava açma, 5,00-TL tebligat ücreti, 400,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 417,50-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davalı tarafından yargılama gideri yapılmadığı anlaşıldığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
7-Davacı taraf kendisini bir vekil marifetiyle temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T. 3.12 mad. uyarınca takdiren 7.300,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
8-Davalı T.Halk Bankası A.Ş. 492 s.K. 13/j hükmü uyarınca harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,
Dair, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzlerine karşı, gerekçeli karar tebliğinden itibaren 15 günlük temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 13/05/2010